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Énergies renouvelables et espèces protégées : le Conseil d’État s’en remet aux juges du fond

par | 16 Avr 2021

Par deux décisions rendues le 15 avril 2021 (n°432158 ; n°430500), le Conseil d’État (6ème et 5èmes chambres réunies) se prononce sur l’intérêt public permettant de justifier qu’une installation de production d’énergie renouvelable entraîne la destruction d’espèces protégées.

Ces décisions s’inscrivent dans une ligne jurisprudentielle ouverte par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 4 mars 2021 renforçant la protection des espèces protégées et généralisant la procédure de dérogation en cas de destruction, même involontaire.

En s’en remettant à l’appréciation souveraine des faits par les juges du fond s’agissant du critère de l’intérêt public majeur, qui semblent essentiellement prendre en considération la quantité d’énergie renouvelable produite, le Conseil d’État adopte de son côté une position qui, bien que prudente, pourrait au cas par cas désavantager les sources de production d’énergie en plus petite quantité et inciter, paradoxalement, à concentrer les risques d’atteinte aux espèces protégées sur les plus gros projets.

Contexte :

Les arrêts du Conseil d’État du 15 avril 2021 relèvent de deux dossiers distincts mais semblables : il s’agit de projet d’installations de production d’énergie renouvelables (centrale hydro-électrique dans le département du Tarn – req. n°432158  et parc éolien dans le département du Morbihan – req. n°430500) entraînant à chaque fois la destruction involontaire d’espèces ou d’habitats protégés.

Au regard des impacts sur la biodiversité, les préfets compétents ont délivré aux sociétés exploitantes une dérogation à l’interdiction d’atteinte aux espèces protégées. Pour rappel, l’article L.411-2 du code de l’environnement prévoit qu’un projet susceptible d’affecter la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leur habitat peut être autorisé à titre dérogatoire, dès lors qu’il répond notamment à̀ une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM).

Procédure :

Dans chacune de ces deux affaires, des riverains et des associations de défense de l’environnement et des paysages ont saisi, respectivement, les tribunaux administratifs de Toulouse et de Rennes, d’une demande d’annulation des dérogations.

Dans le cas du projet de parc éolien, le tribunal a fait droit à la requête. Néanmoins, la cour administrative d’appel de Nantes a finalement validé la dérogation accordée.

Dans le cas de la centrale hydro-électrique, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté la demande d’annulation. Au contraire, la cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé le jugement ainsi que l’arrêté préfectoral attaqué, au motif que la dérogation accordée n’était pas justifiée.

Analyse juridique :

Dans ces deux décisions, pour apprécier si le projet répond au critère de l’intérêt public majeur (c’est-à-dire une des conditions permettant, par exception, de détruire des espèces protégées), le Conseil d’Etat s’en remet à l’appréciation souveraine des faits de l’espèce par les cours administratives d’appel, et se limite à en contrôler la dénaturation.

La Haute Assemblée constate que chacune des Cour a, dans son affaire, étudié la réalité de la contribution du projet projeté à la réduction des gaz à effet de serre, à la lutte contre le réchauffement climatique, et ainsi caractérisé son importance au regard des enjeux en termes d’approvisionnement local, régional et national en énergies renouvelables. Puis, que les Cour ont concluent si cette importance dans le dispositif de développement des énergies renouvelables constitue une raison d’intérêt public majeur pouvant être mise en balance avec les atteintes aux espèces et habitats naturels de chacun des projets.

Parc éolien : Dans cette affaire, le Conseil d’État confirme les arrêts de la cour administrative d’appel de Nantes ayant validé l’autorisation du projet délivrée par le préfet (CAA Nantes, 5 mars 2019, n°17NT02791 et 17NT02794). La Cour ayant notamment relevé que le parc éolien en litige contribuait, par sa puissance de plus de 51 MW, à la réalisation des objectifs[1] de réduction de l’émission des gaz à effet de serre et à la lutte contre le réchauffement climatique, ainsi qu’à accroître la production d’énergie renouvelable, en permettant l’approvisionnement en électricité de quelques 50 000 personnes, quand bien même le projet relève d’une entreprise privée. Compte tenu de ces éléments, la cour a conclu que « les dérogations litigieuses doivent être regardées comme répondant à des motifs impératifs d’intérêt public majeur ».

Centrale hydro-électrique : Dans cette seconde affaire, le Conseil d’État confirme également l’arrêt de la Cour administrative d’appel (CAA Bordeaux, 30 avril 2019, n°17BX01426). Cependant, cette fois-ci, la Cour avait annulé l’arrêté préfectoral autorisant la dérogation en retenant que le projet ne répondait pas à une RIIPM, dès lors que « sa faible importance » empêchait qu’il puisse être regardé comme contribuant à la réalisation des engagements de l’Etat dans le développement des énergies renouvelables, et n’était ainsi pas de nature à modifier sensiblement l’équilibre entre les différentes sources d’énergie pour la région Occitanie et pour le territoire national.

Critères de la dérogation : Dans les deux décisions, le Conseil d’État rappelle la portée et les conditions cumulatives de l’article L.411-1 du code de l’environnement, en énonçant que, dans le cas où un projet répond à une RIIPM, il ne peut être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si par ailleurs il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et si cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

Notion d’intérêt public majeur

Dans un autre arrêt du 3 juin 2020 (CE, 3 juin 2020, n°425395), le Conseil d’Etat (5ème et 6ème chambres réunies) a défini des critères de définition de la RIIPM justifiant la réalisation d’un projet, et précisé que l’intérêt de nature à justifier une dérogation « espèces protégées » « doit être d’une importance telle qu’il puisse être mis en balance avec l’objectif de conservation des habitats naturels, de la faune et de la flore sauvage poursuivi par la législation ». Dans ses conclusions, le rapporteur public a explicité le raisonnement que devait suivre le juge et énoncé que cette analyse ne procède pas d’un « réel bilan, au sens de la jurisprudence Ville Nouvelle Est, ni d’une mise en œuvre du principe de proportionnalité (…) mais seulement de la nécessité que cet intérêt soit suffisamment caractérisé au regard de l’objectif de conservation pour permettre une dérogation. Ce n’est qu’après avoir caractérisé la raison impérative d’intérêt public majeur que les atteintes portées aux espèces seront précisément prises en compte, au regard des mesures de réduction et de compensation prévues ».

Les cours administratives d’appel ayant rendu des arrêts sur ce fondement depuis lors ont procédé selon le raisonnement énoncé. En voici deux autres exemples :

– Au sujet d’un parc éolien offshore d’une capacité de production de 496 MW, la cour a relevé que « le parc éolien en litige permettra de couvrir environ 8 % de la consommation de la région Normandie et 4 % de la région des Hauts de France et de répondre aux engagements énergétiques européens, nationaux et régionaux, comme le « paquet énergie-climat » 2020 adopté par le parlement européen en 2008 avec l’objectif de 23 % d’énergie renouvelable à l’horizon 2030, le Grenelle de l’environnement de 2007 et la COP21 ainsi que l’accord de Paris du 12 décembre 2015 », et conclut que le projet répond ainsi à une raison impérative d’intérêt public majeur (CAA Nantes, 6 oct. 2020, n°19NT01714, 19NT02501, 19NT02520).

– A contrario, lorsque l’examen in concreto révèle que la participation du projet à la production d’EnR demeure modeste, ce dernier ne participant « qu’à hauteur de 1,5 % à la réalisation des objectifs régionaux en cette matière », et qu’il n’est pas démontré qu’existerait un déséquilibre en matière de diversification des sources de productions d’énergies dans le département, le juge conclut à l’absence de RIIPM (CAA Marseille, 24 janvier 2020, n°18MA04972).

Bilan :

En définitive, bien que le juge semble chercher à ne pas exercer un contrôle de proportionnalité en la matière, on peut constater que son contrôle sur la satisfaction de la condition d’intérêt public majeur (RIIPM) est ramené à la quantité d’énergie produite par le projet (comptabilisée en megawatts) ainsi qu’à sa contribution en pourcentage aux objectifs régionaux.

Une grille d’appréciation défendable mais qui pourrait s’avérer insatisfaisante si elle avait pour effet domino de désavantager les « petits » projets ou les sources de production d’énergie moins significatives (donc peut être de hiérarchiser l’éolien, le solaire, l’hydro…) et d’inciter paradoxalement à concentrer les risques d’atteinte aux espèces protégées sur des plus gros projets (donc paradoxalement théoriquement plus impactant).

Carl Enckell & Marie Breton – Enckell Avocats

[1] art. 19 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 ; art. L. 100-4 du code de l’énergie ; recommandations du Conseil européen du 4 février 2011 ; pacte électrique signé le 14 décembre 2010 entre l’Etat, le conseil régional de Bretagne, l’agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME), le réseau de transport de l’électricité (RTE) et l’agence nationale de l’habitat (ANAH).

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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