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Énergies renouvelables et espèces protégées : le Conseil d’État s’en remet aux juges du fond

par | 16 Avr 2021

Par deux décisions rendues le 15 avril 2021 (n°432158 ; n°430500), le Conseil d’État (6ème et 5èmes chambres réunies) se prononce sur l’intérêt public permettant de justifier qu’une installation de production d’énergie renouvelable entraîne la destruction d’espèces protégées.

Ces décisions s’inscrivent dans une ligne jurisprudentielle ouverte par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 4 mars 2021 renforçant la protection des espèces protégées et généralisant la procédure de dérogation en cas de destruction, même involontaire.

En s’en remettant à l’appréciation souveraine des faits par les juges du fond s’agissant du critère de l’intérêt public majeur, qui semblent essentiellement prendre en considération la quantité d’énergie renouvelable produite, le Conseil d’État adopte de son côté une position qui, bien que prudente, pourrait au cas par cas désavantager les sources de production d’énergie en plus petite quantité et inciter, paradoxalement, à concentrer les risques d’atteinte aux espèces protégées sur les plus gros projets.

Contexte :

Les arrêts du Conseil d’État du 15 avril 2021 relèvent de deux dossiers distincts mais semblables : il s’agit de projet d’installations de production d’énergie renouvelables (centrale hydro-électrique dans le département du Tarn – req. n°432158  et parc éolien dans le département du Morbihan – req. n°430500) entraînant à chaque fois la destruction involontaire d’espèces ou d’habitats protégés.

Au regard des impacts sur la biodiversité, les préfets compétents ont délivré aux sociétés exploitantes une dérogation à l’interdiction d’atteinte aux espèces protégées. Pour rappel, l’article L.411-2 du code de l’environnement prévoit qu’un projet susceptible d’affecter la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leur habitat peut être autorisé à titre dérogatoire, dès lors qu’il répond notamment à̀ une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM).

Procédure :

Dans chacune de ces deux affaires, des riverains et des associations de défense de l’environnement et des paysages ont saisi, respectivement, les tribunaux administratifs de Toulouse et de Rennes, d’une demande d’annulation des dérogations.

Dans le cas du projet de parc éolien, le tribunal a fait droit à la requête. Néanmoins, la cour administrative d’appel de Nantes a finalement validé la dérogation accordée.

Dans le cas de la centrale hydro-électrique, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté la demande d’annulation. Au contraire, la cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé le jugement ainsi que l’arrêté préfectoral attaqué, au motif que la dérogation accordée n’était pas justifiée.

Analyse juridique :

Dans ces deux décisions, pour apprécier si le projet répond au critère de l’intérêt public majeur (c’est-à-dire une des conditions permettant, par exception, de détruire des espèces protégées), le Conseil d’Etat s’en remet à l’appréciation souveraine des faits de l’espèce par les cours administratives d’appel, et se limite à en contrôler la dénaturation.

La Haute Assemblée constate que chacune des Cour a, dans son affaire, étudié la réalité de la contribution du projet projeté à la réduction des gaz à effet de serre, à la lutte contre le réchauffement climatique, et ainsi caractérisé son importance au regard des enjeux en termes d’approvisionnement local, régional et national en énergies renouvelables. Puis, que les Cour ont concluent si cette importance dans le dispositif de développement des énergies renouvelables constitue une raison d’intérêt public majeur pouvant être mise en balance avec les atteintes aux espèces et habitats naturels de chacun des projets.

Parc éolien : Dans cette affaire, le Conseil d’État confirme les arrêts de la cour administrative d’appel de Nantes ayant validé l’autorisation du projet délivrée par le préfet (CAA Nantes, 5 mars 2019, n°17NT02791 et 17NT02794). La Cour ayant notamment relevé que le parc éolien en litige contribuait, par sa puissance de plus de 51 MW, à la réalisation des objectifs[1] de réduction de l’émission des gaz à effet de serre et à la lutte contre le réchauffement climatique, ainsi qu’à accroître la production d’énergie renouvelable, en permettant l’approvisionnement en électricité de quelques 50 000 personnes, quand bien même le projet relève d’une entreprise privée. Compte tenu de ces éléments, la cour a conclu que « les dérogations litigieuses doivent être regardées comme répondant à des motifs impératifs d’intérêt public majeur ».

Centrale hydro-électrique : Dans cette seconde affaire, le Conseil d’État confirme également l’arrêt de la Cour administrative d’appel (CAA Bordeaux, 30 avril 2019, n°17BX01426). Cependant, cette fois-ci, la Cour avait annulé l’arrêté préfectoral autorisant la dérogation en retenant que le projet ne répondait pas à une RIIPM, dès lors que « sa faible importance » empêchait qu’il puisse être regardé comme contribuant à la réalisation des engagements de l’Etat dans le développement des énergies renouvelables, et n’était ainsi pas de nature à modifier sensiblement l’équilibre entre les différentes sources d’énergie pour la région Occitanie et pour le territoire national.

Critères de la dérogation : Dans les deux décisions, le Conseil d’État rappelle la portée et les conditions cumulatives de l’article L.411-1 du code de l’environnement, en énonçant que, dans le cas où un projet répond à une RIIPM, il ne peut être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si par ailleurs il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et si cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

Notion d’intérêt public majeur

Dans un autre arrêt du 3 juin 2020 (CE, 3 juin 2020, n°425395), le Conseil d’Etat (5ème et 6ème chambres réunies) a défini des critères de définition de la RIIPM justifiant la réalisation d’un projet, et précisé que l’intérêt de nature à justifier une dérogation « espèces protégées » « doit être d’une importance telle qu’il puisse être mis en balance avec l’objectif de conservation des habitats naturels, de la faune et de la flore sauvage poursuivi par la législation ». Dans ses conclusions, le rapporteur public a explicité le raisonnement que devait suivre le juge et énoncé que cette analyse ne procède pas d’un « réel bilan, au sens de la jurisprudence Ville Nouvelle Est, ni d’une mise en œuvre du principe de proportionnalité (…) mais seulement de la nécessité que cet intérêt soit suffisamment caractérisé au regard de l’objectif de conservation pour permettre une dérogation. Ce n’est qu’après avoir caractérisé la raison impérative d’intérêt public majeur que les atteintes portées aux espèces seront précisément prises en compte, au regard des mesures de réduction et de compensation prévues ».

Les cours administratives d’appel ayant rendu des arrêts sur ce fondement depuis lors ont procédé selon le raisonnement énoncé. En voici deux autres exemples :

– Au sujet d’un parc éolien offshore d’une capacité de production de 496 MW, la cour a relevé que « le parc éolien en litige permettra de couvrir environ 8 % de la consommation de la région Normandie et 4 % de la région des Hauts de France et de répondre aux engagements énergétiques européens, nationaux et régionaux, comme le « paquet énergie-climat » 2020 adopté par le parlement européen en 2008 avec l’objectif de 23 % d’énergie renouvelable à l’horizon 2030, le Grenelle de l’environnement de 2007 et la COP21 ainsi que l’accord de Paris du 12 décembre 2015 », et conclut que le projet répond ainsi à une raison impérative d’intérêt public majeur (CAA Nantes, 6 oct. 2020, n°19NT01714, 19NT02501, 19NT02520).

– A contrario, lorsque l’examen in concreto révèle que la participation du projet à la production d’EnR demeure modeste, ce dernier ne participant « qu’à hauteur de 1,5 % à la réalisation des objectifs régionaux en cette matière », et qu’il n’est pas démontré qu’existerait un déséquilibre en matière de diversification des sources de productions d’énergies dans le département, le juge conclut à l’absence de RIIPM (CAA Marseille, 24 janvier 2020, n°18MA04972).

Bilan :

En définitive, bien que le juge semble chercher à ne pas exercer un contrôle de proportionnalité en la matière, on peut constater que son contrôle sur la satisfaction de la condition d’intérêt public majeur (RIIPM) est ramené à la quantité d’énergie produite par le projet (comptabilisée en megawatts) ainsi qu’à sa contribution en pourcentage aux objectifs régionaux.

Une grille d’appréciation défendable mais qui pourrait s’avérer insatisfaisante si elle avait pour effet domino de désavantager les « petits » projets ou les sources de production d’énergie moins significatives (donc peut être de hiérarchiser l’éolien, le solaire, l’hydro…) et d’inciter paradoxalement à concentrer les risques d’atteinte aux espèces protégées sur des plus gros projets (donc paradoxalement théoriquement plus impactant).

Carl Enckell & Marie Breton – Enckell Avocats

[1] art. 19 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 ; art. L. 100-4 du code de l’énergie ; recommandations du Conseil européen du 4 février 2011 ; pacte électrique signé le 14 décembre 2010 entre l’Etat, le conseil régional de Bretagne, l’agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME), le réseau de transport de l’électricité (RTE) et l’agence nationale de l’habitat (ANAH).

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

La société EcoDDS, éco-organisme de la filière des déchets diffus spécifiques ménagers, a demandé l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 27 novembre 2020 n°2020-1455 portant réforme de la responsabilité élargie des producteurs (REP), pris pour application de la loi AGEC.

Par une décision du 10 novembre 2023 n° 449213, publié au Journal Officiel n°0264 du 15 novembre 2023, le Conseil d’Etat a confirmé la solidité juridique du régime de la responsabilité élargie du producteur (REP) en apportant certaines précisions utiles (I).

Un des moyens présentés a cependant été retenu par le juge, relatif au mandat de représentation des producteurs (article R. 541-174 du code de l’environnement). Son annulation emporte des conséquences importantes immédiates pour les éco organismes (II).

I. Les dispositions conformes à la loi

La redevance versée à l’ADEME. Elle n’est pas une condition financière préalable au sens de la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Les missions de suivi de l’Ademe sont également conformes à la loi AGEC.

La résorption des dépôts sauvages. Il revient au cahier des charges de chaque éco-organisme de prévoir au cas par cas si les coûts de ramassage et de traitement des déchets illégalement abandonnés sont pris en charge. Par ailleurs, ce dispositif ne méconnait pas les dispositions du TFUE relatives aux restrictions quantitatives, ni les objectifs de la directive Déchets s’agissant des couts nécessaires à la gestion des déchets.

Les garanties financières en cas de défaillance. Un dispositif financier a été créé pour garantir la continuité du service des éco-organismes (art R. 541-119 du code de l’environnement). Le terme « défaillance » est interprété de manière large, englobant toutes les situations pouvant compromettre la continuité du service public de gestion des déchets, tels que l’arrêt de l’activité, le non-renouvellement de l’agrément, ou des événements imprévus.

La consultation de l’Autorité de la concurrence n’était pas nécessaire, car les contrats types et l’uniformité des contributions n’entravent pas le libre choix des producteurs en matière de prix ou de conditions de vente.

La possibilité de prendre en charge les frais de mise en place des éco-organismes via les éco-contributions. Le Conseil juge que les frais de mise en place (le plus souvent engagés lors du dossier de candidature à l’agrément) peuvent être couverts par l’écocontribution au même titre que les frais de fonctionnement (considérant 47 de l’arrêt). En pratique, cette prise en charge sera rétroactive, puisque les fais de mise en place sont engagés avant l’agrément des éco-organismes.

Le soutien aux collectivités d’outre-mer. Le principe de planification par les éco-organismes est jugé conforme aux dispositions de la directive Déchets. La planification dans les collectivités d’outre-mer, régies par l’article 73 de la Constitution, sera mise en œuvre dans les cas où leurs performances sont inférieures à la moyenne métropolitaine.

Le barème amont. L’article R. 541-110 du code de l’environnement dispose que le cahier des charges peut détailler les modalités d’application du barème amont défini par la loi (L. 541-10-2 code env.). Le Conseil d’État valide cette disposition, au regard de la procédure transparente d’élaboration de ce barème, qui offre des garanties suffisantes et ne portant pas atteinte au principe de « bon rapport cout-efficacité ».

Par ailleurs, les modalités d’agrément des éco-organismes, la création et la compétence des comités des parties prenantes, la modulation de l’écocontribution, le rôle de l’organisme coordonnateur, les modalités d’autocontrôle sont également jugés conformes à la loi.

II. La disposition contraire à la loi : le mandat de subrogation pour les producteurs (art. R. 541-174 code env.)

2.1. Motifs de l’annulation

La société EcoDDS a obtenu l’annulation du décret en ce qu’il introduit l’article R. 541-174 dans le code de l’environnement. Cet article autorisait tout producteur, indépendamment de son origine, à déléguer à un mandataire la responsabilité « d’assurer le respect des obligations liées au régime de responsabilité élargie des producteurs », cette personne serait « subrogée dans toutes les obligations de responsabilité élargie du producteur » dont il acceptait le mandat.

Le Conseil d’État relève d’abord que la directive Déchets prévoit seulement une possibilité de mandat pour les producteurs qui commercialisent sur le territoire national des produits élaborés dans autre Etat (art. 8bis §5 de la directive). Dans ce cas, le mandataire est chargé d’assurer le respect des obligations qui découlent du régime de la REP.  La directive souligne en outre que les Etats membres peuvent définir d’autres exigences, telles que l’enregistrement l’information et la communication des données qui doivent être remplies par le mandataire, afin de suivre et de vérifier les obligations du producteur établi à l’étranger.

Ensuite, le Conseil d’État relève que la loi AGEC a partiellement transposé ce point de la directive à l’article L. 541-10 du code de l’environnement, sans mention d’un mandat, et en prévoyant simplement, pour les producteurs, l’obligation de « pourvoir ou de contribuer à la prévention et à la gestion des déchets qui en proviennent ». La loi aborde ensuite la mise en place d’éco-organismes agrées auxquels les producteurs transfèrent leur obligation en contrepartie d’une contribution financière.

Ainsi, d’une part, seul le décret transpose cette disposition de la directive, et, d’autre part, selon des modalités singulièrement différentes. En effet, l’article R. 541-174 du code de l’environnement résultant du décret prévoit que le mandat :

  • est permis à tous les producteurs (produisant en France ou à l’étranger)
  • et qu’il emporte une subrogation intégrale dans les obligations du producteur

Ce qui a une portée beaucoup plus large qu’un simple mandat au sens du droit des obligations (art. 1346 et suivants du code civil). La responsabilité attachée à un mandat classique (articles 1984 et suivants du code civil) est plus limitée. Ainsi, dans le cas du mandat avec subrogation, le mandataire doit répondre des obligations du mandant vis-à-vis des tiers. Par exemple les pénalités contractuelles dues aux éco-organismes. Au contraire, dans le cas du simple mandat, le mandant est responsable des actes du mandataire (la responsabilité du mandataire ne pouvant être engagée envers les tiers que dans le cas où il méconnait le mandat).

Les conclusions du Rapporteur public, Nicolas Agnoux, permettent d’éclairer l’arrêt sur ce point : « Ces dispositions entretiennent ainsi une confusion entre la possibilité, prévue au paragraphe 5 de l’article 8 bis de la directive, de désigner un simple « mandataire » chargé d’agir au nom et pour le compte du producteur, sans transfert de responsabilité, conformément à la définition qu’en donne le code civil (art. 1984 et 1998) et un régime de subrogation entraînant, comme l’indique la deuxième phrase de l’article, un transfert de la responsabilité élargie du producteur. Or cette seconde hypothèse apparaît non seulement contraire à la directive (CE, 13 juillet 2006, 281231) mais également entachée d’incompétence en ce qu’elle régit les obligations civiles des opérateurs ».

Pour ces raisons, le Conseil d’État juge que le pouvoir règlementaire a excédé sa compétence. L’article R. 541-174 du code de l’environnement est annulé dans son intégralité et immédiatement, sans effet différé.

2.2. Conséquences de l’annulation

Le fondement réglementaire de la subrogation intégrale ayant disparu avec l’annulation de l’article R. 541-174 code env., les mandats passés sont a minima devenus inopposables à l’administration sur ce point (cad les dispositions contractuelles désignant les mandataires des producteurs comme interlocuteurs « exclusif » de l’éco-organisme).

L’annulation emportant en outre des effets rétroactifs, l’article est censé n’avoir jamais existé, ce qui peut nécessiter une reconstitution du passé par l’administration. Cela peut donc également remettre en question les poursuites engagées et les sanctions déjà infligées à des mandataires en lieu et place des producteurs (les pénalités au titre des dispositions contractuelles spécifiques à chaque éco-organisme mais aussi au besoin les amendes administratives tel que prévu à l’article L. 5421-10-11 code env.). En cas de préjudice (risque de remboursement notamment), la responsabilité de l’État pourra être engagée.

Pour mémoire, en faisant reposer la responsabilité sur les épaules du mandataire, le décret d’application de la loi AGEC partait d’une bonne intention, consistant à faciliter les possibilités de poursuites vis-à-vis de producteurs situés à l’étranger en cas de dysfonctionnement.

De ce fait, désormais, si un producteur établi à l’étranger importe sa production en France, il est seul soumis au régime de la responsabilité élargie du producteur. Dans la mesure où il méconnaitrait ses obligations, l’éco-organisme doit le poursuivre directement et pas son mandataire.

Un mandat simple de représentation demeure possible. De même les cas particuliers ou des groupes ou maisons mères sont désignés mandataires par leurs filiales doivent pouvoir être pris en compte par les eco-organismes, y compris avec une responsabilité solidaire si elle est librement consentie.

2.3. Suites possibles

Une solution serait que le législateur vote une disposition reprenant les termes de l’article R. 541-174 du code de l’environnement, à savoir la possibilité d’un mandat avec subrogation intégrale pour les producteurs, sous réserve de sa conventionnalité et de sa constitutionnalité. Elle ne sera cependant valable que pour l’avenir, sans effets rétroactifs.

Save the date – Conférence du CEREMA : « Économie circulaire dans le BTP »

Save the date – Conférence du CEREMA : « Économie circulaire dans le BTP »

Le Département Infrastructures et Matériaux du Cerema Méditerranée organise une Conférence Technique Territoriale le 12 octobre 2023 :

« Economie circulaire dans le BTP : développements et perspectives sur notre territoire« .

Maitre Rosalie Amabile, responsable du bureau de Marseille du cabinet Altes, y interviendra sur le thème du « Cadre juridique de l’économie circulaire : commande publique et BTP »

Le nombre de places est limité et la conférence aura lieu uniquement en présentiel sur le site d’Aix-en-Provence.

Les inscriptions sont obligatoires et se font par internet via ce lien.

Save the date – Colloque « Eau » du Club des avocats environnementalistes

Save the date – Colloque « Eau » du Club des avocats environnementalistes

Le Club des avocats environnementalistes (CDAE) organise son prochain colloque à la Maison des Avocats le jeudi 28 septembre 2023, autour de la très importante et actuelle thématique de l’eau.

L’eau : entre protection de la ressource et conflits d’usages.

A cette occasion, notre associé Carl Enckell interviendra tout particulièrement sur le sujet de la « Circularité de l’eau : freins et leviers de la réglementation ».

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