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Choc de compétitivité juridique : Que penser des propositions du rapport Lambert-Boulard en matière d’environnement ?

par | 4 Avr 2013

Quand deux élus hauts fonctionnaires partent en guerre contre le mal très français qu’est l’inflation normative, les propositions fusent.

Le rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative (rapport Lambert Boulard) rendu 2012465_14023539-nono2102-20130221-t103a.jpgpublic le 26 mars 2013 propose, exemples à l’appui, de bousculer notre tendance lourde à empiler les normes.

Fort des l’expérience de terrains des collectivités publiques qui les ont alimenté en cas pratiques, les auteurs formulent plusieurs propositions qui intéresseront les acteurs du droit de l’environnement : mettre fin au gouvernement des DREAL, tempérer le principe de précaution, réviser la réglementation des mâchefers et la planification des déchets.

Certaines de ces mesures, qui ne remettent pas en cause les enjeux de la protection de l’environnement, ont été proposées ici même depuis un an déjà. La question demeure de savoir lesquelles seront adoptées. Il y a urgence car il en va de la compétitivité des entreprises françaises dans une économie mondialisée.

Le rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative rendu public le 26 mars 2013 mérite qu’on s’y arrête un peu plus que le temps d’une brève citation.

D’abord parce que sa lecture est réjouissante.  Il semble en effet que ces deux élus, serviteurs de l’Etat (et hauts fonctionnaires) aient choisi d’adopter la devise « faire les choses sérieusement sans se prendre au sérieux ».

C’est ainsi qu’ils placent leurs propositions – très sérieuses – sous le quadruple patronage de Montaigne (« Nous avons en France plus de lois que tout le reste du monde ... »), Montesquieu (« Les lois inutiles affaiblissent les lois essentielles »), Saint-Just (« On ne gouverne pas sans laconisme ») et Pierre Dac (« – Pouvez-vous détecter les normes absurdes ? – Je le peux. – Vous pouvez vraiment le faire ? – Oui… – Il peut le faire ! Alors on l’applaudit très fort ! »).

Le rapport est également illustré par Plantu, ce qui est une première dans un rapport de la République. Les auteurs invitent d’ailleurs à imager le Journal Officiel pour le rendre plus lisible et plus attractif…

Ils appellent également à un vaste mouvement d’abrogation de normes et relèvent, avec une provocation toute républicaine, que la dernière série en la matière date de la nuit du 4 août 1789.

i. Mettre fin au gouvernement des DREAL

« Les DREAL gouvernent. Hallucinant ? Où sont passés les Préfets de Région ? » : voilà un premier constat que le praticien du droit de l’environnement que je suis ne peut que partager, tant en ce qui concerne les déchets que les énergies renouvelables.

La technicisation croissante de la norme conduit à ce que l’Etat, à travers ses représentant, ne se sente plus en mesure de décider sans l’approbation des services « experts ».

Mais ne jetons pas la pierre aux seules Dreal. On pourrait faire le même reproche s’agissant de l’autorité absolue des avis des fonctionnaires du ministère de la défense en matière de relations radars-éoliens.

Du reste, si tel ou tel service de l’Etat « gouverne », c’est plutôt en raison d’une mise en œuvre systématique du principe de précaution.

ii. Tempérer le principe de précaution

Le rapport est sévère vis à vis du principe de précaution.

« L’épidémie » de normes « a été relancée par le principe de précaution qui fonde une société peureuse, frileuse,  paralysée par l’obsession de prévenir tous les aléas ».

Notre système juridique est en « état de glaciation (…) pollué lui aussi par le principe de précaution qui tend à faire préférer la sécurité dans l’application automatique d’une règle au risque de son interprétation »

Le rapport établi un lien direct entre « l’horreur normative » et le principe de précaution.

« Face au principe de précaution, il est urgent de réhabiliter le droit au risque, condition du progrès scientifique et technique, des innovations qui impliquent toujours des transgressions et des  explorations hors normes. La créativité est par essence hors-norme »

« La réhabilitation du droit au risque dépasse largement la question de notre corpus juridique. Elle implique un discours volontariste et pédagogique à tous les niveaux sur le caractère potentiellement  créatif de la prise de risque, et sur le droit à réparation. Il s’agit d’une évolution dans la durée, qui touche elle aussi à un réflexe culturel ancré dans les mentalités françaises : dans un autre domaine, les économistes considèrent les Français comme plutôt « averses au risque », avec comme symptôme de cette aversion un taux d’épargne parmi les plus élevé d’Europe (16,2% en 2012) »

Il est vrai que les barrières administratives bien souvent constatées ont souvent pour origine une application crispatoire (si l’on m’autorise ce néologisme) du principe de précaution.

Tel est par exemple le cas en matière de définition du statut de déchet, parfois très éloignée de la réalité des risques constatés. L’une des causes peut être que certaines normes sont pensées et rédigées par des auteurs qui ne sont pas  confrontés à la réalité de leur mise en œuvre et de leur utilité.

D’autres pays européens que la France réputés très sérieux (Pays-Bas, Hollande) ont une conception moins stricte des risques.

La mise en place d’une économie circulaire implique notamment que l’on admette de revenir sur la classification de déchets d’un certain nombre de matériaux.

Il est également urgent que la France définisse enfin le statut de sous-produit.

iii. réviser la réglementation des mâchefers

Le rapport comporte non pas une mais deux mesures concernant les mâchefers.

Abroger l’arrêté Mâchefers

Tout d’abord, l’abrogation ou suspension de l’arrêté ministériel du 18 novembre 2011 relatif au recyclage en technique routière des mâchefers d’incinération, à l’initiative d’une demande de la Communauté urbaine de Strasbourg (proposition n° 7).

La proposition est fort utile mais hélas pas nouvelle puisque le sénateur Francis Grignon a déjà attiré l’attention de la Ministre de l’écologie dans une question orale n°1454 publiée au JO du Sénat le 3 novembre 2011, sur le projet d’arrêté mâchefers. Il s’interrogeait, notamment, sur le fait de savoir « si le Gouvernement entend faire évoluer cet arrêté, en particulier s’agissant de la mise en application de ces dispositions au 1er juillet 2012, ce qui parait un peu précipité »

La Ministre de l’écologie avait estimé alors que le dispositif prévu par l’arrêté ministériel du 18 novembre 2011 est « assez complet, mais il est possible, compte tenu de sa mise en place récente, qu’il soit réévalué d’ici à quelques mois. »

La réévaluation intervenue n’a corrigé aucune des difficultés majeures soulevées par le texte.

La proposition Lambert Boulard devrait donc réjouir l’Association Nationale pour la promotion de la Grave de Mâchefers (ANGM) qui propose depuis plusieurs mois de revoir les points excessifs de l’arrêté.

Je ne m’exprimerai pas plus sur le sujet à ce stade compte tenu des procédures en cours devant le Conseil d’Etat, après un recours devant le Conseil constitutionnel(la décision est ).

Changer la fiscalité non vertueuse des mâchefers

Ensuite, le rapport propose la modification d’une fiscalité non vertueuse, constant à soumettre à TGAP les mâchefers valorisables mais non valorisés faute de débouchés.

Nous avons déjà eu l’occasion de dire ici à plusieurs reprises  (ici, et notamment là, le 6 juillet 2011 : éxonération de TGAP pour les seuls mâchefers non valorisables : une fiscalité anti-écologique ?) que cette mesure était le parfait contre exemple de la fiscalité verte puisqu’elle incitait au contraire à une élimination sauvage des mâchefers d’incinération.

Tous les mâchefers d’incinération étant le sous-produit d’ordures ménagères déjà taxées, il n’y a pas lieu de n’en exonérer que certains de la TGAP.

Il faut donc saluer la proposition 23 du rapport, qui a pour origine un signalement du SYCTOM de Paris.

Espérons que les auteurs soient entendus car aux dernières nouvelles, le Ministère de l’environnement s’orientait plutôt vers une solution inverse en augmentant la TGAP applicable aux mâchefers recyclables qui seraient stockés en ISDND.

iv. réviser la planification des déchets

Le rapport propose également de modifier le Code de l’environnement pour ne plus obliger les plans départementaux de prévention et de gestion des déchets non dangereux de prévoir « obligatoirement » des installations de stockage. Cette formule comminatoire laisse songeur, surtout s’agissant des plans de gestion des déchets inertes des chantiers du BTP. En effet, on sait là encore que d’autres pays que la France (Pays Bas, etc…) ont depuis plusieurs années banni l’enfouissement des déchets inertes pour systématiquement promouvoir leur recyclage…

En définitive, les mesures proposées en matière d’environnement semblent assez raisonnables : soucieuses de rendre de la compétitivité aux entreprises et aux territoires, elles ne remettent pas en cause les enjeux de la protection de l’environnement.

D’autres mesures manquent telle que la réforme du financement des mesures des PPRT. Mais il faut saluer l’initiative et un rapport qui, bien qu’inhabituellement « second-degré », est un bel inventaire pour un gouvernement qui appelle à un choc de simplification.

La question sera de vérifier lesquelles de ces mesures seront réellement adoptées en matière d’environnement.

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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