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Confirmation du moratoire sur le solaire : Le Conseil d’État procède à un revirement de jurisprudence (important)

par | 18 Nov 2011

Lady justice.jpgDans un arrêt du 16 novembre 2011 qui fera date, sans aucun doute, le Conseil d’Etat vient de valider l’intégralité des dispositions du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations photovoltaïques (CE, 16 novembre 2011, société Ciel et Terre et autres, req. n 344972 et suivantes).

Pour confirmer le caractère rétroactif du décret (sur la date d’entrée en vigueur du moratoire, fixée au 2 décembre 2010, soit 8 jours avant sa publication au Journal Officiel), le Conseil d’État procède a un revirement de jurisprudence.

Décryptage d’un arrêt qui fait émerger une nouvelle exception au principe de non rétroactivité des actes administratifs : le requérant devrait se trouver dans une « situation juridiquement constituée ».

1 Consultations préalables

Le Conseil d’État juge tout d’abord que le Conseil Supérieur de l’Energie (CSE) a pu se réunir régulièrement le 9 décembre  2010 pour rendre un avis sur le projet de décret. Bien que le décret ait été signé le même jour que la réunion du Conseil Supérieur de l’Energie ce délai « a été suffisant pour permettre au Gouvernement de procéder, au vu de cet avis, à l’examen des modifications suggérées, les dispositions adoptées tenant ainsi compte, sur plusieurs points, des observations formulées par cet avis ».

Par ailleurs, aucune disposition n’obligeait de consulter la Commission de Régulation de l’Energie (CRE), préalablement à la signature du décret. Un doute subsiste dès lors que le texte instaurant le moratoire disqualifie également tous les opérateurs concernés de la file d’attente avant raccordement, ce qui relève de la compétence de la CRE.

2 Information et participation du public

Eu égard à la nature et à la durée « très limitée » de la suspension prononcée, le Conseil d’Etat juge que le Gouvernement a pu se passer d’une consultation du public sans méconnaitre la charge de l’environnement, et notamment son article 7.

3 Article 10 de la loi du 10 février 2000 sur le service public de l’électricité

Le Premier Ministre a légalement pu estimer que l’obligation de conclure un contrat d’achat ne répondait plus aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements au vu de la capacité des installations mises en service mais également de celle des installations ayant fait l’objet d’une demande de raccordement. Le Conseil d’État reprend à son compte les informations selon lesquelles les demandes en attente étaient estimées à 5.375 mégawatts en novembre 2010, « dont le Gouvernement était fondé à considérer que la moitié au moins serait effectivement mise en service dans les mois à venir ».

4 Droit de l’Union Européenne et principe de confiance légitime

Le Conseil d’État reconnaît tout d’abord que le principe de confiance légitime, qui fait partie des principes généraux du droit de l’Union Européenne, peut être invoqué par tout opérateur économique auprès duquel une autorité nationale a fait naître, à l’occasion de la mise en œuvre du droit de l’Union, des espérances fondées.

Toutefois, il précise, aussitôt, qu’un opérateur économique, « prudent et avisé », qui serait en mesure de prévoir l’adoption d’une mesure de nature à affecter ses intérêts, ne peut invoquer le bénéfice d’un tel principe lorsque cette mesure est finalement adoptée. Or, aucune disposition du droit de l’Union Européenne n’imposait de maintenir un tarif d’achat inchangé.

En d’autres termes, les opérateurs privés ne peuvent se prévaloir du principe de confiance légitime dès lors qu’ils connaissaient le projet du Gouvernement de mettre fin aux conditions tarifaires du rachat de l’énergie d’origine photovoltaïque. En outre :

– la loi du 12 juillet 2010 (loi portant engagement national pour l’environnement dite « Grenelle II ») a précisé que les contrats régis par l’article 10 de la loi du 10 février 2000 ne sont conclus, et n’engagent les parties, « qu’à compter de leur signature ».

– plusieurs rapports ont souligné le développement trop rapide des installations de production d’énergie solaire et le niveau excessif du tarif d’achat pesant sur les consommateurs (avis de la CREE, rapport du Conseil Général de l’Industrie, de l’Energie et des Technologies et rapport de l’Inspection Générale des Finances).

Dans ces conditions, les opérateurs « prudents et avisés » pouvaient prévoir la suspension provisoire de l’obligation d’achat et la remise en cause des tarifs applicables quand bien même les arrêtés ministériels fixant les conditions d’achat de du solaire prévoyaient que le tarif applicable dépende de la date d’acceptation de la PTF.

En d’autres termes, si des opérateurs se sont retrouvés pris de court, avec des conséquences financières parfois désastreuses, ils ne peuvent s’en prendre qu’à eux-mêmes dès lors que l’ensemble des informations disponibles aurait dû les inciter à ne pas poursuivre leurs opérations, malgré la sécurité juridique offerte par les arrêtés tarifaires ministériels.

Selon nous, ce raisonnement est, au minimum, inapplicable à ceux des opérateurs qui ont adressé leur PTF entre la date du 2 décembre et celle du 10 décembre 2010 (c’est-à-dire avant la publication au Journal Officiel du décret), mais nous examinerons ce point plus précisément ci-après.

En outre, en l’espèce, ce sont les atermoiements des pouvoirs publics s’agissant de la baisse du tarif de rachat du solaire (notamment les déclarations successives du Ministère de l’Environnement à partir du mois de septembre 2010) qui ont directement conduit à la bulle spéculative et à l’engorgement des demandes.

5 Droit au respect des biens (protocole additionnel à la convention européenne des droits de l’homme)

Le Conseil d’État reconnaît tout d’abord que l’espérance légitime d’obtenir une somme d’argent, fondée sur une base juridique suffisante, doit être regardée comme un bien, même en l’absence de créance certaine. Cependant, il relève aussitôt que la modification instaurée par la loi « engagement national pour l’environnement » du 12 juillet 2010, a eu pour effet de préciser que les parties ne sont engagées qu’à compter de la signature du contrat d’achat, de sorte que les opérateurs du solaire ne peuvent se prévaloir « d’une espérance légitime à la conclusion d’un contrat à des conditions tarifaires inchangées ».

Là encore, le Conseil d’Etat s’en remet au principe rappelé par la loi Grenelle II selon laquelle un contrat n’est formé qu’à compter de sa signature entre les parties. Cependant, selon nous, les requérants n’auraient pas invoqué le principe de « confiance légitime » s’ils avaient signé un contrat d’achat avec EDF. Dans un tel cas, en effet, la créance aurait été certaine et ils se seraient tournés vers le juge du contrat sans devoir invoquer la convention européenne des droits de l’homme.

6 Principe d’égalité

Le Conseil d’État juge que le décret a pu maintenir un tarif préférentiel pour les seules « installations de très faible puissance » (inférieure ou égale à 3 kilowatts) car les inconvénients qu’auraient connus leurs promoteurs auraient été « particulièrement élevés », sans pour autant que cela eut entraîné un effet significatif sur les finances publiques, répercuté sur le consommateur d’électricité. Il ajoute que la date du 2 décembre 2010, retenue par le décret du 9 décembre 2010, « est celle de l’annonce faite par le Gouvernement de la mesure de suspension ». Cette phrase sibylline aurait mérité d’être mieux expliquée, dans la mesure où on comprend mal à quoi elle se rapporte : communiqué de presse, déclaration publique ?

7 Principe de non rétroactivité des actes administratifs

En dernier lieu, le Conseil d’Etat se prononce sur la question juridique la plus débattue : la rétroactivité du décret du 9 décembre 2010 (publiée au JO le 10 décembre) au 2 décembre 2010.

Selon le Conseil d’État, le décret ne méconnait pas le principe de non-rétroactivité des actes administratifs dès lors que les producteurs lésés par la suspension n’étaient pas déjà liés à EDF par un contrat quelconque ou « placé dans une situation juridiquement constituée avant la signature d’un tel contrat ». Une nouvelle fois, mais de manière indirecte, le Conseil d’État fait référence à la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 et à ses dispositions selon lesquelles les contrats régis par l’article 10 de la loi du 10 février 2000 ne sont conclu, et n’engagent les parties, qu’à compter de leur signature.

Cette motivation semble résulter d’un revirement de jurisprudence. En effet, le principe de la jurisprudence administrative est que la rétroactivité des règlements est interdite (CE, 25 juillet 1948, société du journal l’Aurore). Par exception à ce principe, le Conseil d’État a prudemment toléré une rétroactivité des actes réglementaires dans un nombre de cas limités, énumérés sur le propre site internet du Conseil d’Etat:

– si cela résulte d’une loi (pas le cas en l’espèce puisque c’est un décret qui est en cause)

– si l’effet rétroactif est rendu nécessaire par le vide créé par une décision d’annulation prononcée par le juge de l’excès de pouvoir (arrêt Rodière).

– si l’Administration procède au retrait d’un acte illégal (arrêt Dame Cachet).

– si la rétroactivité de l’acte est exigée par la situation qu’il a pour objet de régir.

– si un premier règlement prévoit que les règlements pris pour son application s’appliqueront le jour de sa propre entrée en vigueur.

En l’espèce, la rétroactivité prévue par le décret du 9 décembre 2009 ne satisfaisait à aucune de ces exceptions. Il faut donc considérer que le Conseil d’Etat procédé à un revirement de jurisprudence : Un règlement peut désormais s’appliquer rétroactivement à des administrés qui ne se trouveraient pas dans une « situation juridiquement constituée ».

Cette nouvelle exception est a première vue baroque puisqu’elle revient, en quelque sorte, a apprécier la légalité d’un acte règlementaire rétroactif en considération de la qualité du requérant (celui-ci se trouve-t-il dans une « situation juridiquement constituée » ?)

Le raisonnement laisse également penser que le Conseil d’État a tranché une question de légalité d’un acte administratif (en qualité de juge de l’excès de pouvoir) en raisonnant comme juge du contrat, ce qui est inédit. Faut-il en déduire qu’il a involontairement anticipé sur d’éventuelles actions indemnitaires ?

Enfin, cette exigence de justification d’une « situation juridiquement constituée » s’imposera-t-elle à l’avenir à tout administré contestant le caractère rétroactif d’un règlement ?

___________________________________________________________________________________

En définitive, cet arrêt, décevant quant à la motivation de l’exception au principe de non-rétroactivité des actes réglementaires, témoigne de la très mauvaise qualité du mécanisme juridique mis en œuvre pour favoriser l’émergence des énergies renouvelables, et notamment du photovoltaïque.

En effet, la règle du rachat obligatoire de l’énergie par l’opérateur historique crée un déséquilibre dans les relations contractuelles qu’il implique. Il en irait autrement si l’électricité produite était vendue directement sur le réseau sans rachat obligatoire par EDF avec le bénéfice d’une subvention publique au producteur, de manière à lui permettre d’équilibrer son activité. Cela supposerait cependant que les producteurs indépendants puissent participer eux-mêmes au mécanisme d’ajustement directement ou indirectement.

Cette situation pourrait n’être que provisoire si, comme les projections professionnelles de la filière l’indiquent, l’énergie photovoltaïque sera rentable sans subvention d’ici l’horizon 2016.

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

La société EcoDDS, éco-organisme de la filière des déchets diffus spécifiques ménagers, a demandé l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 27 novembre 2020 n°2020-1455 portant réforme de la responsabilité élargie des producteurs (REP), pris pour application de la loi AGEC.

Par une décision du 10 novembre 2023 n° 449213, publié au Journal Officiel n°0264 du 15 novembre 2023, le Conseil d’Etat a confirmé la solidité juridique du régime de la responsabilité élargie du producteur (REP) en apportant certaines précisions utiles (I).

Un des moyens présentés a cependant été retenu par le juge, relatif au mandat de représentation des producteurs (article R. 541-174 du code de l’environnement). Son annulation emporte des conséquences importantes immédiates pour les éco organismes (II).

I. Les dispositions conformes à la loi

La redevance versée à l’ADEME. Elle n’est pas une condition financière préalable au sens de la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Les missions de suivi de l’Ademe sont également conformes à la loi AGEC.

La résorption des dépôts sauvages. Il revient au cahier des charges de chaque éco-organisme de prévoir au cas par cas si les coûts de ramassage et de traitement des déchets illégalement abandonnés sont pris en charge. Par ailleurs, ce dispositif ne méconnait pas les dispositions du TFUE relatives aux restrictions quantitatives, ni les objectifs de la directive Déchets s’agissant des couts nécessaires à la gestion des déchets.

Les garanties financières en cas de défaillance. Un dispositif financier a été créé pour garantir la continuité du service des éco-organismes (art R. 541-119 du code de l’environnement). Le terme « défaillance » est interprété de manière large, englobant toutes les situations pouvant compromettre la continuité du service public de gestion des déchets, tels que l’arrêt de l’activité, le non-renouvellement de l’agrément, ou des événements imprévus.

La consultation de l’Autorité de la concurrence n’était pas nécessaire, car les contrats types et l’uniformité des contributions n’entravent pas le libre choix des producteurs en matière de prix ou de conditions de vente.

La possibilité de prendre en charge les frais de mise en place des éco-organismes via les éco-contributions. Le Conseil juge que les frais de mise en place (le plus souvent engagés lors du dossier de candidature à l’agrément) peuvent être couverts par l’écocontribution au même titre que les frais de fonctionnement (considérant 47 de l’arrêt). En pratique, cette prise en charge sera rétroactive, puisque les fais de mise en place sont engagés avant l’agrément des éco-organismes.

Le soutien aux collectivités d’outre-mer. Le principe de planification par les éco-organismes est jugé conforme aux dispositions de la directive Déchets. La planification dans les collectivités d’outre-mer, régies par l’article 73 de la Constitution, sera mise en œuvre dans les cas où leurs performances sont inférieures à la moyenne métropolitaine.

Le barème amont. L’article R. 541-110 du code de l’environnement dispose que le cahier des charges peut détailler les modalités d’application du barème amont défini par la loi (L. 541-10-2 code env.). Le Conseil d’État valide cette disposition, au regard de la procédure transparente d’élaboration de ce barème, qui offre des garanties suffisantes et ne portant pas atteinte au principe de « bon rapport cout-efficacité ».

Par ailleurs, les modalités d’agrément des éco-organismes, la création et la compétence des comités des parties prenantes, la modulation de l’écocontribution, le rôle de l’organisme coordonnateur, les modalités d’autocontrôle sont également jugés conformes à la loi.

II. La disposition contraire à la loi : le mandat de subrogation pour les producteurs (art. R. 541-174 code env.)

2.1. Motifs de l’annulation

La société EcoDDS a obtenu l’annulation du décret en ce qu’il introduit l’article R. 541-174 dans le code de l’environnement. Cet article autorisait tout producteur, indépendamment de son origine, à déléguer à un mandataire la responsabilité « d’assurer le respect des obligations liées au régime de responsabilité élargie des producteurs », cette personne serait « subrogée dans toutes les obligations de responsabilité élargie du producteur » dont il acceptait le mandat.

Le Conseil d’État relève d’abord que la directive Déchets prévoit seulement une possibilité de mandat pour les producteurs qui commercialisent sur le territoire national des produits élaborés dans autre Etat (art. 8bis §5 de la directive). Dans ce cas, le mandataire est chargé d’assurer le respect des obligations qui découlent du régime de la REP.  La directive souligne en outre que les Etats membres peuvent définir d’autres exigences, telles que l’enregistrement l’information et la communication des données qui doivent être remplies par le mandataire, afin de suivre et de vérifier les obligations du producteur établi à l’étranger.

Ensuite, le Conseil d’État relève que la loi AGEC a partiellement transposé ce point de la directive à l’article L. 541-10 du code de l’environnement, sans mention d’un mandat, et en prévoyant simplement, pour les producteurs, l’obligation de « pourvoir ou de contribuer à la prévention et à la gestion des déchets qui en proviennent ». La loi aborde ensuite la mise en place d’éco-organismes agrées auxquels les producteurs transfèrent leur obligation en contrepartie d’une contribution financière.

Ainsi, d’une part, seul le décret transpose cette disposition de la directive, et, d’autre part, selon des modalités singulièrement différentes. En effet, l’article R. 541-174 du code de l’environnement résultant du décret prévoit que le mandat :

  • est permis à tous les producteurs (produisant en France ou à l’étranger)
  • et qu’il emporte une subrogation intégrale dans les obligations du producteur

Ce qui a une portée beaucoup plus large qu’un simple mandat au sens du droit des obligations (art. 1346 et suivants du code civil). La responsabilité attachée à un mandat classique (articles 1984 et suivants du code civil) est plus limitée. Ainsi, dans le cas du mandat avec subrogation, le mandataire doit répondre des obligations du mandant vis-à-vis des tiers. Par exemple les pénalités contractuelles dues aux éco-organismes. Au contraire, dans le cas du simple mandat, le mandant est responsable des actes du mandataire (la responsabilité du mandataire ne pouvant être engagée envers les tiers que dans le cas où il méconnait le mandat).

Les conclusions du Rapporteur public, Nicolas Agnoux, permettent d’éclairer l’arrêt sur ce point : « Ces dispositions entretiennent ainsi une confusion entre la possibilité, prévue au paragraphe 5 de l’article 8 bis de la directive, de désigner un simple « mandataire » chargé d’agir au nom et pour le compte du producteur, sans transfert de responsabilité, conformément à la définition qu’en donne le code civil (art. 1984 et 1998) et un régime de subrogation entraînant, comme l’indique la deuxième phrase de l’article, un transfert de la responsabilité élargie du producteur. Or cette seconde hypothèse apparaît non seulement contraire à la directive (CE, 13 juillet 2006, 281231) mais également entachée d’incompétence en ce qu’elle régit les obligations civiles des opérateurs ».

Pour ces raisons, le Conseil d’État juge que le pouvoir règlementaire a excédé sa compétence. L’article R. 541-174 du code de l’environnement est annulé dans son intégralité et immédiatement, sans effet différé.

2.2. Conséquences de l’annulation

Le fondement réglementaire de la subrogation intégrale ayant disparu avec l’annulation de l’article R. 541-174 code env., les mandats passés sont a minima devenus inopposables à l’administration sur ce point (cad les dispositions contractuelles désignant les mandataires des producteurs comme interlocuteurs « exclusif » de l’éco-organisme).

L’annulation emportant en outre des effets rétroactifs, l’article est censé n’avoir jamais existé, ce qui peut nécessiter une reconstitution du passé par l’administration. Cela peut donc également remettre en question les poursuites engagées et les sanctions déjà infligées à des mandataires en lieu et place des producteurs (les pénalités au titre des dispositions contractuelles spécifiques à chaque éco-organisme mais aussi au besoin les amendes administratives tel que prévu à l’article L. 5421-10-11 code env.). En cas de préjudice (risque de remboursement notamment), la responsabilité de l’État pourra être engagée.

Pour mémoire, en faisant reposer la responsabilité sur les épaules du mandataire, le décret d’application de la loi AGEC partait d’une bonne intention, consistant à faciliter les possibilités de poursuites vis-à-vis de producteurs situés à l’étranger en cas de dysfonctionnement.

De ce fait, désormais, si un producteur établi à l’étranger importe sa production en France, il est seul soumis au régime de la responsabilité élargie du producteur. Dans la mesure où il méconnaitrait ses obligations, l’éco-organisme doit le poursuivre directement et pas son mandataire.

Un mandat simple de représentation demeure possible. De même les cas particuliers ou des groupes ou maisons mères sont désignés mandataires par leurs filiales doivent pouvoir être pris en compte par les eco-organismes, y compris avec une responsabilité solidaire si elle est librement consentie.

2.3. Suites possibles

Une solution serait que le législateur vote une disposition reprenant les termes de l’article R. 541-174 du code de l’environnement, à savoir la possibilité d’un mandat avec subrogation intégrale pour les producteurs, sous réserve de sa conventionnalité et de sa constitutionnalité. Elle ne sera cependant valable que pour l’avenir, sans effets rétroactifs.

Save the date – Conférence du CEREMA : « Économie circulaire dans le BTP »

Save the date – Conférence du CEREMA : « Économie circulaire dans le BTP »

Le Département Infrastructures et Matériaux du Cerema Méditerranée organise une Conférence Technique Territoriale le 12 octobre 2023 :

« Economie circulaire dans le BTP : développements et perspectives sur notre territoire« .

Maitre Rosalie Amabile, responsable du bureau de Marseille du cabinet Altes, y interviendra sur le thème du « Cadre juridique de l’économie circulaire : commande publique et BTP »

Le nombre de places est limité et la conférence aura lieu uniquement en présentiel sur le site d’Aix-en-Provence.

Les inscriptions sont obligatoires et se font par internet via ce lien.

Save the date – Colloque « Eau » du Club des avocats environnementalistes

Save the date – Colloque « Eau » du Club des avocats environnementalistes

Le Club des avocats environnementalistes (CDAE) organise son prochain colloque à la Maison des Avocats le jeudi 28 septembre 2023, autour de la très importante et actuelle thématique de l’eau.

L’eau : entre protection de la ressource et conflits d’usages.

A cette occasion, notre associé Carl Enckell interviendra tout particulièrement sur le sujet de la « Circularité de l’eau : freins et leviers de la réglementation ».

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