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Parcs solaires au sol : l’ensemble des droits acquis par la filière remis en cause par une ordonnance du Conseil d’État (important)

par | 20 Sep 2011

conseil d'état,droits acquis,photovoltaïque,pv,solaire,décret du 19 novembre 2009,permis de construire,alur sncSelon une très récente ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d’état, appuyé par le MEDDTL, le régime du permis de construire s’imposerait rétroactivement à tous les parcs au sol, sans considération des droits acquis (CE, ord. réf, 25 août 2011, société Alur SNC, req. n° 351.811) .

Ainsi, tous les parcs au sol réalisés sous le bénéfice de la déclaration préalable (ou déclaration de travaux) pourraient devoir obtenir un permis de construire.  Cette décision peut entraîner des effets dominos désastreux, pouvant aller jusqu’à la mise en cause de la responsabilité pénale des opérateurs. Ceux-ci ne peuvent plus se fier à la circonstance que le dossier comporte une décision de non-opposition à déclaration préalable pour considérer que le projet n’est pas soumis à permis de construire.

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Une récente ordonnance du juge des référés du Conseil d’État du 25 août 2011 (CE, société Alur SNC, req. n° 351.811) soulève des interrogations juridiques très sérieuses s’agissant de la soumission rétroactive des parcs photovoltaïques au sol au régime du permis de construire.

i Avant le décret du 19 novembre 2009

Jusqu’à la publication du décret du 19 novembre 2009, les parcs photovoltaïques au sol n’étaient pas soumis à permis de construire. Ils pouvaient en revanche relever du régime de la déclaration préalable (ex-déclaration de travaux).

En pratique, le pétitionnaire n’avait qu’à déposer un dossier de déclaration de travaux auprès de l’autorité compétente (généralement le maire) et attendre que celle-ci se prononce. En cas de silence, le projet bénéficiait, au bout d’un mois, d’une décision tacite d’approbation des travaux. De très nombreux parcs photovoltaïques au sol bénéficient de ces décisions administratives tacites, le plus souvent devenues définitives (après affichage sur le terrain).

 ii Après le décret du 19 novembre 2009

Le décret du 19 novembre 2009 est venu bouleverser cet ordonnancement juridique puisqu’il soumet désormais à permis de construire les parcs photovoltaïques au sol auparavant soumis seulement à déclaration préalable.

La question est donc de savoir si les droits acquis avant l’entrée en vigueur de ce nouveau texte sont susceptibles d’être remis en cause ? Une analyse juridique raisonnable permettait de considérer que les décisions obtenues préalablement à la réforme étaient constitutives de droits acquis pour l’exploitant.

Mais une ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat du 25 août 2011 soulève de très sérieuses interrogations à cet égard. En effet, dans cette affaire, le maire de la Commune de Veules-les-Roses avait décidé de suspendre l’exécution de travaux d’un parc photovoltaïque au sol (Arrêté interruptif de travaux) bénéficiant d’une déclaration préalable obtenue avant l’entrée en vigueur du décret du 19 novembre 2009. Le maire a considéré que le nouveau régime juridique s’appliquait rétroactivement et que l’opérateur devait obtenir un permis de construire avant de poursuivre ses travaux.

Saisi d’un recours en référé contre cette décision, le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions transitoires du décret du 19 novembre 2009 (article 9) sont rédigées de telle manière qu’un doute peut exister concernant l’application immédiate du nouveau régime juridique aux situations juridiques déjà établies (projets bénéficiant d’une déclaration préalable).

Comment a-ton pu en arriver là ?

En droit : Selon l’article 9 du décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009, ce texte s’applique à partir du 20 décembre 2009. Toutefois, les nouvelles règles en matière d’urbanisme (articles 1er à 3) ne sont pas applicables aux parcs solaires au sol dans deux hypothèses distinctes :

a) Lorsque ces ouvrages comportent des installations ou constructions ayant fait l’objet d’une décision de non-opposition à déclaration préalable ou d’un permis de construire avant l’entrée en vigueur du présent décret ;

b) Lorsque ces ouvrages sont dispensés de toute formalité au titre du code de l’urbanisme et que les travaux ont été entrepris ou achevés à la date de l’entrée en vigueur du présent décret ;

En l’espèce, la société ALUR SNC soutenait qu’elle bénéficiait de l’exemption prévue au a) puisqu’elle bénéficiait d’une décision de non opposition à déclaration préalable.

Mais le Maire de la commune de Veules-les-Roses, et surtout le Ministère de l’Environnement, soutenaient la thèse inverse au vu d’un raisonnement qui mérite qu’on s’y arrêté : Compte tenu de sa nature, l’opération de réalisation d’un parc photovoltaïque au sol, en tant que telle, ne relevait pas du régime des autorisations d’urbanisme avant la réforme de 2009. Il s’en suit que la décision de non opposition à déclaration préalable obtenue est superfétatoire et que l’opérateur ne peut pas se prévaloir du bénéfice de l’exemption prévue au a) du 1° de l’article 9 du décret. Or, pour pouvoir prétendre au bénéfice du b) du 1° de l’article 9 du décret, il faut non seulement que l’ouvrage soit dispensé de toute formalité au titre du code de l’urbanisme (condition satisfaite) mais également que les travaux aient commencés avant le 20 décembre 2009 (date d’entrée en vigueur du décret). Dès lors que cette seconde condition n’est pas satisfaite, le nouveau régime juridique s’applique rétroactivement au projet qui doit obtenir un permis de construire !

Selon le juge des référés du Conseil d’État, « l’ambiguïté des dispositions des a) et b) du 1° de l’article 9 du décret du 19 novembre 2009, tenant à ce que les installations qui étaient dispensées de toute formalité mais qui auraient cependant fait l’objet d’une autorisation pourraient relever du b) par leur nature ou du a) par le fait qu’elles ont fait l’objet d’une autorisation » justifie que le maire ait pris un arrêté interruptif de travaux sans porter atteinte à une liberté fondamentale.

 Les conséquences de cette analyse juridique sont dramatiques pour les opérateurs qui se croient logiquement titulaires d’un droit acquis dès lors qu’ils bénéficient d’une décision de non opposition à déclaration préalable obtenue avant le 20 décembre 2009.

iii Un raisonnement juridique source de responsabilité administrative et pénale pour la filière photovoltaïque

Le raisonnement juridique esquissé dans l’ordonnance du Conseil d’état soulève une question de sécurité juridique essentielle dans la mesure où, à tout moment, un tiers intéressé peut contester la légalité des travaux en réclamant la mise en œuvre de la procédure du permis de construire, précédé d’une étude d’impact et d’une enquête publique, s’agissant des parcs de plus de 250 KWc.

Si ce raisonnement est le bon, les conditions d’exploitation du parc photovoltaïque pourront être remises en cause, notamment la solidité du contrat d’achat d’électricité, puisqu’il aura été octroyé à une installation sans autorisation d’urbanisme en bonne et due forme.

Qu’adviendrait-il si l’Administration se mettait à remettre en cause les contrats de rachat d’électricité pour des parcs photovoltaïques au sol bénéficiant d’une déclaration de travaux et pour lesquels un permis de construire pourrait être exigé rétroactivement ?

Pis encore, si l’opération est soumise rétroactivement à permis de construire alors qu’elle ne bénéficie que d’une déclaration préalable, il faut considérer qu’elle ne bénéficie d’aucune autorisation d’urbanisme en bonne et due forme. Or, dans un tel cas, au-delà du risque administratif, l’opérateur est soumis à un sérieux risque pénal. En effet, si le parc est achevé, les travaux pourront être assimilés à une construction sans permis de construire, ce qui constitue une infraction pénale délictuelle pouvant faire l’objet d’une amende mais aussi d’une injonction de démolition (articles L. 480-4 et L. 480-5 du Code de l’urbanisme).Le délai de prescription pénale de trois ans ne commencera à courir qu’à compter de l’achèvement des travaux.

iv Préconisations juridiques

L’incertitude soulevée par l’ordonnance du Conseil d’Etat du 25 août 2011 demeurera tant que la plus Haute juridiction administrative ne se sera pas prononcée au fond sur le recours en annulation déposé par l’opérateur.

Il s’en déduit que les opérateurs ne doivent pas se fier à la circonstance que le dossier comporte une décision de non-opposition à déclaration préalable pour considérer que le projet n’est pas soumis à permis de construire.

Il est donc très vivement conseillé de vérifier la solidité juridique des projets en s’assurant que ceux-ci ne reposent pas sur des déclarations de travaux superfétatoires, impliquant, par là même, selon le raisonnement défendu par le MEDDTL devant le Conseil d’État, une régularisation rétroactive par l’octroi d’un permis de construire.

Cela implique concrètement un audit du dossier pour déterminer si, en l’état du droit applicable avant le 19 novembre 2009, l’opération relevait du champ des autorisations d’urbanisme (critère de création de surface hors œuvre brute ou de changement de destination des locaux par exemple).

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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