Selon une très récente ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d’état, appuyé par le MEDDTL, le régime du permis de construire s’imposerait rétroactivement à tous les parcs au sol, sans considération des droits acquis (CE, ord. réf, 25 août 2011, société Alur SNC, req. n° 351.811) .
Ainsi, tous les parcs au sol réalisés sous le bénéfice de la déclaration préalable (ou déclaration de travaux) pourraient devoir obtenir un permis de construire. Cette décision peut entraîner des effets dominos désastreux, pouvant aller jusqu’à la mise en cause de la responsabilité pénale des opérateurs. Ceux-ci ne peuvent plus se fier à la circonstance que le dossier comporte une décision de non-opposition à déclaration préalable pour considérer que le projet n’est pas soumis à permis de construire.
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Une récente ordonnance du juge des référés du Conseil d’État du 25 août 2011 (CE, société Alur SNC, req. n° 351.811) soulève des interrogations juridiques très sérieuses s’agissant de la soumission rétroactive des parcs photovoltaïques au sol au régime du permis de construire.
i Avant le décret du 19 novembre 2009
Jusqu’à la publication du décret du 19 novembre 2009, les parcs photovoltaïques au sol n’étaient pas soumis à permis de construire. Ils pouvaient en revanche relever du régime de la déclaration préalable (ex-déclaration de travaux).
En pratique, le pétitionnaire n’avait qu’à déposer un dossier de déclaration de travaux auprès de l’autorité compétente (généralement le maire) et attendre que celle-ci se prononce. En cas de silence, le projet bénéficiait, au bout d’un mois, d’une décision tacite d’approbation des travaux. De très nombreux parcs photovoltaïques au sol bénéficient de ces décisions administratives tacites, le plus souvent devenues définitives (après affichage sur le terrain).
ii Après le décret du 19 novembre 2009
Le décret du 19 novembre 2009 est venu bouleverser cet ordonnancement juridique puisqu’il soumet désormais à permis de construire les parcs photovoltaïques au sol auparavant soumis seulement à déclaration préalable.
La question est donc de savoir si les droits acquis avant l’entrée en vigueur de ce nouveau texte sont susceptibles d’être remis en cause ? Une analyse juridique raisonnable permettait de considérer que les décisions obtenues préalablement à la réforme étaient constitutives de droits acquis pour l’exploitant.
Mais une ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat du 25 août 2011 soulève de très sérieuses interrogations à cet égard. En effet, dans cette affaire, le maire de la Commune de Veules-les-Roses avait décidé de suspendre l’exécution de travaux d’un parc photovoltaïque au sol (Arrêté interruptif de travaux) bénéficiant d’une déclaration préalable obtenue avant l’entrée en vigueur du décret du 19 novembre 2009. Le maire a considéré que le nouveau régime juridique s’appliquait rétroactivement et que l’opérateur devait obtenir un permis de construire avant de poursuivre ses travaux.
Saisi d’un recours en référé contre cette décision, le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions transitoires du décret du 19 novembre 2009 (article 9) sont rédigées de telle manière qu’un doute peut exister concernant l’application immédiate du nouveau régime juridique aux situations juridiques déjà établies (projets bénéficiant d’une déclaration préalable).
Comment a-ton pu en arriver là ?
En droit : Selon l’article 9 du décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009, ce texte s’applique à partir du 20 décembre 2009. Toutefois, les nouvelles règles en matière d’urbanisme (articles 1er à 3) ne sont pas applicables aux parcs solaires au sol dans deux hypothèses distinctes :
a) Lorsque ces ouvrages comportent des installations ou constructions ayant fait l’objet d’une décision de non-opposition à déclaration préalable ou d’un permis de construire avant l’entrée en vigueur du présent décret ;
b) Lorsque ces ouvrages sont dispensés de toute formalité au titre du code de l’urbanisme et que les travaux ont été entrepris ou achevés à la date de l’entrée en vigueur du présent décret ;
En l’espèce, la société ALUR SNC soutenait qu’elle bénéficiait de l’exemption prévue au a) puisqu’elle bénéficiait d’une décision de non opposition à déclaration préalable.
Mais le Maire de la commune de Veules-les-Roses, et surtout le Ministère de l’Environnement, soutenaient la thèse inverse au vu d’un raisonnement qui mérite qu’on s’y arrêté : Compte tenu de sa nature, l’opération de réalisation d’un parc photovoltaïque au sol, en tant que telle, ne relevait pas du régime des autorisations d’urbanisme avant la réforme de 2009. Il s’en suit que la décision de non opposition à déclaration préalable obtenue est superfétatoire et que l’opérateur ne peut pas se prévaloir du bénéfice de l’exemption prévue au a) du 1° de l’article 9 du décret. Or, pour pouvoir prétendre au bénéfice du b) du 1° de l’article 9 du décret, il faut non seulement que l’ouvrage soit dispensé de toute formalité au titre du code de l’urbanisme (condition satisfaite) mais également que les travaux aient commencés avant le 20 décembre 2009 (date d’entrée en vigueur du décret). Dès lors que cette seconde condition n’est pas satisfaite, le nouveau régime juridique s’applique rétroactivement au projet qui doit obtenir un permis de construire !
Selon le juge des référés du Conseil d’État, « l’ambiguïté des dispositions des a) et b) du 1° de l’article 9 du décret du 19 novembre 2009, tenant à ce que les installations qui étaient dispensées de toute formalité mais qui auraient cependant fait l’objet d’une autorisation pourraient relever du b) par leur nature ou du a) par le fait qu’elles ont fait l’objet d’une autorisation » justifie que le maire ait pris un arrêté interruptif de travaux sans porter atteinte à une liberté fondamentale.
Les conséquences de cette analyse juridique sont dramatiques pour les opérateurs qui se croient logiquement titulaires d’un droit acquis dès lors qu’ils bénéficient d’une décision de non opposition à déclaration préalable obtenue avant le 20 décembre 2009.
iii Un raisonnement juridique source de responsabilité administrative et pénale pour la filière photovoltaïque
Le raisonnement juridique esquissé dans l’ordonnance du Conseil d’état soulève une question de sécurité juridique essentielle dans la mesure où, à tout moment, un tiers intéressé peut contester la légalité des travaux en réclamant la mise en œuvre de la procédure du permis de construire, précédé d’une étude d’impact et d’une enquête publique, s’agissant des parcs de plus de 250 KWc.
Si ce raisonnement est le bon, les conditions d’exploitation du parc photovoltaïque pourront être remises en cause, notamment la solidité du contrat d’achat d’électricité, puisqu’il aura été octroyé à une installation sans autorisation d’urbanisme en bonne et due forme.
Qu’adviendrait-il si l’Administration se mettait à remettre en cause les contrats de rachat d’électricité pour des parcs photovoltaïques au sol bénéficiant d’une déclaration de travaux et pour lesquels un permis de construire pourrait être exigé rétroactivement ?
Pis encore, si l’opération est soumise rétroactivement à permis de construire alors qu’elle ne bénéficie que d’une déclaration préalable, il faut considérer qu’elle ne bénéficie d’aucune autorisation d’urbanisme en bonne et due forme. Or, dans un tel cas, au-delà du risque administratif, l’opérateur est soumis à un sérieux risque pénal. En effet, si le parc est achevé, les travaux pourront être assimilés à une construction sans permis de construire, ce qui constitue une infraction pénale délictuelle pouvant faire l’objet d’une amende mais aussi d’une injonction de démolition (articles L. 480-4 et L. 480-5 du Code de l’urbanisme).Le délai de prescription pénale de trois ans ne commencera à courir qu’à compter de l’achèvement des travaux.
iv Préconisations juridiques
L’incertitude soulevée par l’ordonnance du Conseil d’Etat du 25 août 2011 demeurera tant que la plus Haute juridiction administrative ne se sera pas prononcée au fond sur le recours en annulation déposé par l’opérateur.
Il s’en déduit que les opérateurs ne doivent pas se fier à la circonstance que le dossier comporte une décision de non-opposition à déclaration préalable pour considérer que le projet n’est pas soumis à permis de construire.
Il est donc très vivement conseillé de vérifier la solidité juridique des projets en s’assurant que ceux-ci ne reposent pas sur des déclarations de travaux superfétatoires, impliquant, par là même, selon le raisonnement défendu par le MEDDTL devant le Conseil d’État, une régularisation rétroactive par l’octroi d’un permis de construire.
Cela implique concrètement un audit du dossier pour déterminer si, en l’état du droit applicable avant le 19 novembre 2009, l’opération relevait du champ des autorisations d’urbanisme (critère de création de surface hors œuvre brute ou de changement de destination des locaux par exemple).
