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Interaction éoliennes-radars : une clarification impérative du nouveau cadre réglementaire

par | 20 Sep 2011

 

ICPE, radars, MEDDTL, SER, FEE, cadre juridique, recours Le nouveau cadre réglementaire de l’éolien terrestre a été défini au cours de l’été 2011. Censé garantir une procédure « sûre » et « rapide » pour les exploitants, d’une part, et l’acceptation de ces projets par les populations locales, d’autre part, ce nouveau régime juridique impose aux opérateurs d’obtenir un acte administratif supplémentaire : l’autorisation d’exploitation d’une installation classée pour la protection de l’environnement (ICPE).

C’est désormais législation ICPE qui appréhende la question de l’interaction des éoliennes et des radars. D’après les nouveaux textes, l’octroi de l’autorisation ICPE dépend en réalité non pas d’une mais de deux autorités :

– Une première autorité, sans aucune compétence légale : l’opérateur radar (civil ou militaire), qui dispose d’un pouvoir quasi-absolu pour préinstruire les dossiers d’autorisation ICPE des parcs éoliens.

– Une seconde autorité (la seule autorité légalement compétente) : le Préfet, qui a compétence liée pour faire application de l’avis de l’opérateur radar.

Ce nouveau dispositif juridique, totalement inédit et pour le moins baroque, soulève des interrogations juridiques majeures s’agissant de sa légalité.


i Le nouveau cadre juridique de l’éolien

La question de l’opportunité de soumettre les parcs éoliens à la législation des installations classées pour la protection de l’environnement a longuement été discutée devant l’Assemblée Nationale puis dans le cadre des organes de représentation de la profession.

Le nouveau cadre réglementaire de l’éolien terrestre a finalement été approuvé par la loi puis défini par le règlement au cours de l’été 2011.

Les textes d’application permettant d’imposer aux parcs éoliens le régime des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) ont été successivement adoptés par :

          le décret n° 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées,

          le décret 2011-985 du 23 août 2011 définissant les garanties financières nécessaires à la mise en œuvre d’une installation d’éoliennes,

          un arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières

          un arrêté du 26 août 2011 relatif aux parcs éoliens soumis à autorisation ICPE

          un arrêté du 26 août 2011 relatif à aux parcs éoliens soumis à déclaration ICPE.

 Le MEDDTL a par ailleurs diffusé une circulaire du 29 août 2011 relative aux conséquences et orientations du classement des éoliennes dans le régime des ICPE.

Sur le plan strictement juridique, on peut distinguer le régime du permis de construire de l’autorisation ICPE de la manière suivante :

 – le permis de construire relève de la réglementation de la construction de l’édifice proprement dit ;

 – l’autorisation ICPE concerne les modalités d’exploitation de l’équipement et les effets qu’il peut emporter sur son environnement.

 L’expérience montre que l’assujettissement des parcs éoliens à la législation des ICPE représentera une contrainte supplémentaire pour les exploitants au même titre que pour tout ouvrage ou équipement soumis à la législation ICPE. En effet, l’application concurrente des législations de l’urbanisme, d’une part (permis de construire) et des installations classées pour la protection de l’environnement, d’autre part (autorisation d’exploitation) a pour effet immédiat de soumettre les parcs éoliens à deux catégories d’autorisations administratives distinctes, relevant chacune d’une législation propre (urbanisme dans un cas et installations classées dans l’autre).

Un parc éolien ne pourra donc pas être mis en service sans le bénéfice de chacune de ces deux autorisations administratives. Dès lors, les risques juridiques s’en trouveront accrus pour les exploitants dans la mesure où les risques de blocage des projets vont être multipliés : Deux décisions administratives à obtenir (chacune pouvant éventuellement être attaquée).

ii Interaction éoliennes-radar : le nouveau cadre juridique soulève des questions supplémentaires

La question de l’interaction des éoliennes et des radars est désormais appréhendée par la législation ICPE applicable aux éoliennes.

L’arrêté du 26 août 2011 relatif aux parcs éoliens soumis à autorisation ICPE prévoit, en son article 4, des règles de distance entre les éoliennes et les radars météorologiques, de l’aviation civile et des ports (entre 10 et 30 km). Il s’agit des distances minimales d’éloignement imposées aux exploitants de parcs éoliens, sauf accord écrit de l’autorité compétente pour l’aviation civile, la météorologie ou les ports.

S’agissant des « équipements militaires », l’arrêté ne prévoit aucune distance minimale mais se contente de prescrire que : « les perturbations générées par l’installation ne gênent pas de manière significative le fonctionnement des équipements militaires ».

Mais qui est à même de contrôler cette prescription : le préfet et ses services (DREAL) ? Non. L’arrêté ministériel déclare que l’exploitant doit implanter ces aérogénérateurs selon une configuration qui a fait l’objet d’un accord écrit des services de la zone aérienne de défense compétente.

Ces dispositions ne manquent pas de soulever des interrogations auxquelles la circulaire du 29 août 2011 a tenté de répondre.

iii De la concertation préalable à l’avis conforme

Le Ministre de l’Environnement précise, dans la circulaire du 29 août 2011, s’agissant des règles de coexistence entre les éoliennes et les radars, que la phase de concertation entre le pétitionnaire et l’opérateur radar se fera avant le dépôt du dossier ICPE.

Ce faisant, le MEDDTL tente de répondre aux nombreuses difficultés soulevées jusqu’à présent par l’appréciation portée par les services de l’État sur la coexistence entre radars entre éoliennes.

Cependant, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner, le nouveau cadre juridique ne répond pas aux situations jusqu’à présent opposées par les services de l’État pour refuser un permis de construire : zone d’exclusion mutuelle par exemple en cas de parc éolien préexistant dans le périmètre d’un radar.

En outre, il ne s’agit pas d’une concertation car l’accord explicite de l’opérateur radar sera obligatoire pour tous les radars militaires et pour toute dérogation aux règles de distance des radars civils.

 Cette question soulève immédiatement plusieurs interrogations juridiques :

– Comment interpréter le flou juridique dont bénéficient les équipements militaires (pour lesquels l’arrêté du 26 août 2011 ne fixe aucune règle indicative de distance) ?

– Sur quel fondement juridique repose le mécanisme mis en œuvre ? En effet, selon la circulaire du 29 août 2011, le Préfet aura purement et simplement compétence liée s’agissant de l’avis de l’opérateur radar civil, si une dérogation est requise par rapport aux règles de distances.

En pratique, l’opérateur radar (civil ou militaire) disposera d’un pouvoir très large pour préinstruire les dossiers d’autorisation ICPE des parcs éoliens.

Partant du principe nécessaire d’une concertation entre les opérateurs éoliens et les opérateurs radars, le régime juridique mis en place aboutit à un pouvoir de censure à la disposition des opérateurs radars, que le Préfet (représentant de l’État) ne pourra pas contredire.

C’est juridiquement extrêmement discutable dans la mesure où la seule autorité compétente pour octroyer une autorisation ICPE (comme pour un permis de construire) est le Préfet, pour le compte de l’État. Or, en l’état actuel du droit, il n’est pas prévu qu’une autorité puisse imposer son avis au Préfet, sans discussion possible (la loi prévoit par exemple une possibilité de recours du Préfet en cas d’avis négatif de l’architecte des Bâtiments de France, lorsqu’il a valeur d’avis conforme. Un tel mécanisme n’a pas été prévu pour les avis des opérateurs radars).

En définitive, bien que l’arrêté du 26 août 2011 prévoie une possibilité d’évolution de la réglementation concernant les règles de distances, le nouveau cadre juridique paraît difficilement compatible avec les principes essentiels du droit administratif.

Une clarification juridique est donc vivement recommandée. Elle pourra intervenir spontanément ou à la suite d’un recours (direct ou par la voie de l’exception d’illégalité).

Une information parue récemment fait état d’une proposition de recours formée par la branche éolienne du Syndicat des énergies renouvelables (FEE) lors de sa prochaine Assemblée Générale du 5 octobre 2011. A suivre.

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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