L’arrêté ministériel du 17 décembre 2020 prévoit que la liste des méthodes normalisées de référence d’analyse des émissions des ICPE peut désormais être fixée par un simple avis ministériel. C’est à première analyse une mesure essentiellement technique.
En pratique, cependant, le choix de ne plus passer par un arrêté ministériel soulève des questions juridiques quant au caractère obligatoire, ou pas, des normes de références visées.
De même, le processus d’élaboration de ces avis étant indéterminé et non-collaboratif, ce choix de recourir au droit souple pour encadrer un sujet aussi rigoureux que les émissions des ICPE peut surprendre.
Comment contrôler efficacement le respect des objectifs de lutte contre le changement climatique (à valeur normative d’après l’arrêt Grande Synthe du Conseil d’Etat) si le choix de faire évoluer les modalités de mesure peut-être discrétionnaire ? Le respect des règles fixées par un avis est-il une garantie suffisante pour les industriels ?
Contexte
Un arrêté du 17 décembre 2020, publié au Journal Officiel du 30 décembre 2020, abroge l’arrêté du 7 juillet 2009 relatif aux modalités d’analyse dans l’air et dans l’eau dans les installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE).
Cet arrêté de 2009 fixait les normes de référence pour la réalisation des analyses dans l’air et dans l’eau devant être menées au sein de certaines ICPE, notamment en vertu des arrêtés ministériels de prescriptions générales (AMPG) leur étant applicables.
Pour mémoire, le ministre chargé des installations classées peut fixer par arrêté les règles générales et prescriptions techniques applicables aux ICPE, qui déterminent les mesures propres à prévenir et à réduire les risques d’accident ou de pollution de toute nature (articles L. 512-5 pour les installations autorisées et L. 512-7 du code de l’environnement pour les installations enregistrées).
Par exemple, l’arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d’eau ainsi qu’aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l’environnement soumises à autorisation renvoie à l’arrêté du 7 juillet 2009 relatif aux modalités d’analyse dans l’air et dans l’eau dans les ICPE et aux normes de référence, en précisant que les analyses dans l’air et dans l’eau sont réalisées conformément à cet arrêté.
La mention de cet arrêté du 7 juillet 2009 est remplacée, au sein de tous les arrêtés et AMPG l’évoquant, par celle d’un « avis publié au Journal officiel dans lequel sont désormais fixées les nouvelles méthodes normalisées de référence pour les analyses dans l’air, l’eau et les sols dans les ICPE ».
Un avis publié au JO suffira désormais à faire évoluer les méthodes de références choisies.
Le choix de fixer ces méthodes de référence au sein d’un simple avis et non d’un arrêté semble avoir pour objectif de faciliter sa modification par le ministère en charge de l’environnement. En effet, contrairement à la procédure d’édiction d’un arrêté, celle d’un avis n’est ni détaillée ni prévue par les textes.
Valeur juridique des avis
La qualification de l’avis en tant qu’acte à valeur règlementaire est d’ailleurs confuse, et doit être opérée au cas par cas.
En principe, un avis est considéré comme un acte dépourvu de valeur règlementaire. C’est ce qui ressortait de la rédaction de l’article R. 221-13 du code des relations entre le public et l’administration, aujourd’hui abrogé, qui imposait des règles de publication concernant « Les décisions individuelles et l’ensemble des autres actes dépourvus de valeur réglementaire, y compris les avis et propositions ». C’est également l’avis de la doctrine (René Chapus qualifie les avis de « mesures non décisoires »[1]).
Un avis ministériel publié au Journal Officiel est cependant susceptible de produire des effets juridiques et donc de faire grief, selon le Conseil d’État[2] (principe analogue à celui des circulaires).
Dans ce cas, la publication au Journal Officiel permet de garantir que l’avis soit porté à la connaissance des administrés. Elle constitue donc un indice sérieux de ses effets de droit.
En matière d’environnement, cependant, la publication finale ne suffit pas à garantir la légalité de la règle nouvelle ; son auteur devant également s’assurer du respect des modalités de son élaboration (compétence, évaluation environnementale, participation, non-régression…).
L’avis du 30 décembre 2020
En l’espèce, bien qu’il ne soit ni daté ni signé,, l’avis sur les méthodes normalisées de référence pour les mesures dans l’air, l’eau et les sols dans les installations classées pour la protection de l’environnement publié au Journal Officiel du 30 décembre 2020 peut être considéré comme ayant une valeur règlementaire, puisqu’il impose le respect d’une règle de droit.
En effet, il est rédigé d’une façon telle qu’il impose le suivi des méthodes normalisées de référence (« les méthodes normalisés de référence à mettre en œuvre pour la réalisation des mesures de suivi »).
Il actualise et complète la liste des normes auparavant référencées dans l’arrêté abrogé.
Il précise également que les méthodes précédemment établies au sein de l’arrêté du 7 juillet 2009 restent valables durant 12 mois à compter du 30 décembre 2020, soit jusqu’au 30 décembre 2021.
Il rappelle également que lorsque la vérification du respect des prescriptions applicables à l’installation en matière de rejets passe par la réalisation de mesures, celles-ci doivent être réalisées par un laboratoire agréé.
Le suivi de ces méthodes de référence permet de s’assurer que les mesures effectuées sont réputées satisfaire aux exigences règlementaires en matière de surveillance des émissions des ICPE et donc d’éviter la remise en cause des méthodes de prélèvement en cas d’inspection.
Les laboratoires effectuant les prélèvements doivent suivre ces méthodes, puisqu’il s’agit d’une condition d’octroi de leur agrément[3].
En cas d’auto-surveillance, le suivi de ces méthodes n’est pas obligatoire, mais l’exactitude des mesures devra être « régulièrement évaluée par leur comparaison avec des mesures réalisées par un laboratoire disposant, pour les paramètres concernés, de l’agrément du ministère ».
En conclusion
La liste des méthodes normalisées de référence est donc désormais fixée par un avis et non plus par arrêté, ce qui va dans le sens du mouvement d’assouplissement du droit de l’environnement constaté ces dernières années.
Il est cependant étonnant que cette liste, dont l’importance pratique est conséquente en ce qu’elle permet de s’assurer de la qualité de la mise en œuvre des mesures des rejets des ICPE, et par extension, d’un niveau élevé de protection de l’environnement, soit adoptée par le biais d’un texte dont les conditions d’adoption, et, donc, la valeur juridique peuvent être soumises à controverse.
Par ailleurs, les « organisations professionnelles concernées » ont été consultées lors de l’édiction de l’arrêté du 17 décembre 2020, ce qui leur a donné la possibilité de se prononcer sur ce texte. En revanche, rien n’indique qu’elles l’ont été sur le projet d’avis susmentionné ni le seront systématiquement lorsque la liste des méthodes de référence sera modifiée via de nouveaux avis, ce qui amoindrit donc les possibilités de participation des industriels intéressés.
Carl Enckell & Nolwenn Quet – Enckell Avocats
[1] Droit administratif général, Tome 1, 13e édition, p. 497.
[2] Voir en ce sens l’arrêt du CE, 12 février 2003, n° 236642, jugeant qu’un avis ministériel publié au JO est un acte susceptible de recours.
[3] Cf. arrêtés portant modalités d’agrément des laboratoires mentionnés dans l’avis.
