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Analyse des émissions des ICPE : un simple avis pourra changer les méthodes

par | 14 Jan 2021

L’arrêté ministériel du 17 décembre 2020 prévoit que la liste des méthodes normalisées de référence d’analyse des émissions des ICPE peut désormais être fixée par un simple avis ministériel. C’est à première analyse une mesure essentiellement technique.

En pratique, cependant, le choix de ne plus passer par un arrêté ministériel soulève des questions juridiques quant au caractère obligatoire, ou pas, des normes de références visées.

De même, le processus d’élaboration de ces avis étant indéterminé et non-collaboratif, ce choix de recourir au droit souple pour encadrer un sujet aussi rigoureux que les émissions des ICPE peut surprendre.

Comment contrôler efficacement le respect des objectifs de lutte contre le changement climatique (à valeur normative d’après l’arrêt Grande Synthe du Conseil d’Etat) si le choix de faire évoluer les modalités de mesure peut-être discrétionnaire ? Le respect des règles fixées par un avis est-il une garantie suffisante pour les industriels ?

Contexte

Un arrêté du 17 décembre 2020, publié au Journal Officiel du 30 décembre 2020, abroge l’arrêté du 7 juillet 2009 relatif aux modalités d’analyse dans l’air et dans l’eau dans les installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE).

Cet arrêté de 2009 fixait les normes de référence pour la réalisation des analyses dans l’air et dans l’eau devant être menées au sein de certaines ICPE, notamment en vertu des arrêtés ministériels de prescriptions générales (AMPG) leur étant applicables.

Pour mémoire, le ministre chargé des installations classées peut fixer par arrêté les règles générales et prescriptions techniques applicables aux ICPE, qui déterminent les mesures propres à prévenir et à réduire les risques d’accident ou de pollution de toute nature (articles L. 512-5 pour les installations autorisées et L. 512-7 du code de l’environnement pour les installations enregistrées).

Par exemple, l’arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d’eau ainsi qu’aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l’environnement soumises à autorisation renvoie à l’arrêté du 7 juillet 2009 relatif aux modalités d’analyse dans l’air et dans l’eau dans les ICPE et aux normes de référence, en précisant que les analyses dans l’air et dans l’eau sont réalisées conformément à cet arrêté.

La mention de cet arrêté du 7 juillet 2009 est remplacée, au sein de tous les arrêtés et AMPG l’évoquant, par celle d’un « avis publié au Journal officiel dans lequel sont désormais fixées les nouvelles méthodes normalisées de référence pour les analyses dans l’air, l’eau et les sols dans les ICPE ».

Un avis publié au JO suffira désormais à faire évoluer les méthodes de références choisies.

Le choix de fixer ces méthodes de référence au sein d’un simple avis et non d’un arrêté semble avoir pour objectif de faciliter sa modification par le ministère en charge de l’environnement. En effet, contrairement à la procédure d’édiction d’un arrêté, celle d’un avis n’est ni détaillée ni prévue par les textes.

Valeur juridique des avis

La qualification de l’avis en tant qu’acte à valeur règlementaire est d’ailleurs confuse, et doit être opérée au cas par cas.

En principe, un avis est considéré comme un acte dépourvu de valeur règlementaire. C’est ce qui ressortait de la rédaction de l’article R. 221-13 du code des relations entre le public et l’administration, aujourd’hui abrogé, qui imposait des règles de publication concernant « Les décisions individuelles et l’ensemble des autres actes dépourvus de valeur réglementaire, y compris les avis et propositions ». C’est également l’avis de la doctrine (René Chapus qualifie les avis de « mesures non décisoires »[1]).

Un avis ministériel publié au Journal Officiel est cependant susceptible de produire des effets juridiques et donc de faire grief, selon le Conseil d’État[2] (principe analogue à celui des circulaires).

Dans ce cas, la publication au Journal Officiel permet de garantir que l’avis soit porté à la connaissance des administrés. Elle constitue donc un indice sérieux de ses effets de droit.

En matière d’environnement, cependant, la publication finale ne suffit pas à garantir la légalité de la règle nouvelle ; son auteur devant également  s’assurer du respect des modalités de son élaboration (compétence, évaluation environnementale, participation, non-régression…).

L’avis du 30 décembre 2020

En l’espèce, bien qu’il ne soit ni daté ni signé,, l’avis sur les méthodes normalisées de référence pour les mesures dans l’air, l’eau et les sols dans les installations classées pour la protection de l’environnement publié au Journal Officiel du 30 décembre 2020 peut être considéré comme ayant une valeur règlementaire, puisqu’il impose le respect d’une règle de droit.

En effet, il est rédigé d’une façon telle qu’il impose le suivi des méthodes normalisées de référence (« les méthodes normalisés de référence à mettre en œuvre pour la réalisation des mesures de suivi »).

Il actualise et complète la liste des normes auparavant référencées dans l’arrêté abrogé.

Il précise également que les méthodes précédemment établies au sein de l’arrêté du 7 juillet 2009 restent valables durant 12 mois à compter du 30 décembre 2020, soit jusqu’au 30 décembre 2021.

Il rappelle également que lorsque la vérification du respect des prescriptions applicables à l’installation en matière de rejets passe par la réalisation de mesures, celles-ci doivent être réalisées par un laboratoire agréé.

Le suivi de ces méthodes de référence permet de s’assurer que les mesures effectuées sont réputées satisfaire aux exigences règlementaires en matière de surveillance des émissions des ICPE et donc d’éviter la remise en cause des méthodes de prélèvement en cas d’inspection.

Les laboratoires effectuant les prélèvements doivent suivre ces méthodes, puisqu’il s’agit d’une condition d’octroi de leur agrément[3].

En cas d’auto-surveillance, le suivi de ces méthodes n’est pas obligatoire, mais l’exactitude des mesures devra être « régulièrement évaluée par leur comparaison avec des mesures réalisées par un laboratoire disposant, pour les paramètres concernés, de l’agrément du ministère ».

En conclusion

La liste des méthodes normalisées de référence est donc désormais fixée par un avis et non plus par arrêté, ce qui va dans le sens du mouvement d’assouplissement du droit de l’environnement constaté ces dernières années.

Il est cependant étonnant que cette liste, dont l’importance pratique est conséquente en ce qu’elle permet de s’assurer de la qualité de la mise en œuvre des mesures des rejets des ICPE, et par extension, d’un niveau élevé de protection de l’environnement, soit adoptée par le biais d’un texte dont les conditions d’adoption, et, donc, la valeur juridique peuvent être soumises à controverse.

Par ailleurs, les « organisations professionnelles concernées » ont été consultées lors de l’édiction de l’arrêté du 17 décembre 2020, ce qui leur a donné la possibilité de se prononcer sur ce texte. En revanche, rien n’indique qu’elles l’ont été sur le projet d’avis susmentionné ni le seront systématiquement lorsque la liste des méthodes de référence sera modifiée via de nouveaux avis, ce qui amoindrit donc les possibilités de participation des industriels intéressés.

Carl Enckell & Nolwenn Quet – Enckell Avocats

[1] Droit administratif général, Tome 1, 13e édition, p. 497.

[2] Voir en ce sens l’arrêt du CE, 12 février 2003, n° 236642, jugeant qu’un avis ministériel publié au JO est un acte susceptible de recours.

[3] Cf. arrêtés portant modalités d’agrément des laboratoires mentionnés dans l’avis.

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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