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La modernisation du Code minier : une « mauvaise manière de donner les lois » ?

par | 17 Juil 2013

 

mining.jpgLa réforme du Code minier est destinée à moderniser et à verdir une législation héritée de la révolution industrielle.

En pratique, cependant, le projet introduit dans le droit minier un dispositif apparemment contraire au principe de non régression du droit de l’environnement : le rescrit juridictionnel. Une telle réforme ne va pas rendre service au public ni aux opérateurs.

Je vous propose de lire la tribune que je publie ce jour sur le Cercle les Echos.

 

i. Le contenu de la modernisation du Code minier

La modernisation du Code minier occupe l’actualité de l’environnement depuis plusieurs mois. À travers ce projet, le ministère de l’Environnement veut illustrer sa volonté de réformer un Code conçu à une époque où les enjeux de la protection de l’environnement n’étaient pas suffisamment pris en considération.

Le Code minier est destiné à encadrer les conditions d’exploitation des ressources minières : octroi des autorisations administratives, concertation préalable, garanties, remise en état. Sa modernisation tient donc essentiellement à l’introduction de nouvelles règles de procédure.

C’est pourquoi la mise en œuvre d’un « rescrit juridictionnel » a été présentée comme une des propositions les plus importantes et innovantes de la réforme du droit minier. Elle est destinée à « purger de façon très précoce la façon dont la procédure a été conduite ».

Le rescrit juridictionnel est ainsi destiné à sécuriser la force juridique des titres miniers en permettant à l’opérateur minier de purger la procédure d’octroi du titre de ses éventuels vices de forme. C’est important, car comme pour les autres activités industrielles soumises à autorisation administrative, le risque contentieux des titres miniers tient essentiellement à des questions de forme et, donc, de procédure en cas de recours.

Concrètement, selon le projet de réforme, l’opérateur pourra faire contrôler très tôt la régularité formelle d’un titre minier dès lors qu’il aura été délivré, afin d’éviter qu’une éventuelle annulation intervienne parfois plusieurs années après en cas de recours, pour vice de forme. Les « décisions » seraient rendues par la Cour administrative d’appel et seraient ensuite définitives et insusceptibles de contrôle.

ii. La sécurisation juridique des titres miniers : quel enjeu ?

La sécurisation juridique des autorisations de construire ou d’exploiter des activités industrielles est, dans un certain nombre de secteurs, un véritable enjeu de société et de compétitivité : parcs éoliens, parcs solaires et, dans une moindre mesure, installations de traitement de déchets sont souvent victimes du syndrome NIMBY (not in my backyard).

La présentation de la réforme du Code minier nous apprend que les titres miniers seraient dans la même situation. Cette conclusion peut surprendre à première lecture, car le besoin de réformer le droit minier semblait au contraire résulter de la vétusté de ce droit et de sa carence en matière de protection de l’environnement ou de concertation avec le public. L’octroi des titres miniers relève, comme celui des installations nucléaires, d’un droit spécial plus connu jusqu’à présent pour son efficacité que pour un manque de sécurité juridique. C’est dire s’il fallait une certaine imagination pour introduire le « rescrit juridictionnel » dans la réforme.

En réalité, il faut probablement comprendre que la sécurité juridique est une réponse à l’inquiétude causée par le verdissement du code minier et l’introduction de procédures de concertation avec le public, ce qui peut s’entendre. Mais le rescrit juridictionnel est-il une réponse juridiquement satisfaisante, y compris pour les opérateurs ?

iii. Qu’est-ce qu’un rescrit juridictionnel ?

Un rescrit (du latin rescrip-tum, réponse écrite) est un acte administratif donné par écrit par une autorité, ayant force de loi, et qui fournit une réponse à un point de droit. Sous l’Empire romain, un rescrit est un texte de l’autorité impériale répondant à une question de droit sur laquelle elle était consultée (par les magistrats, les gouverneurs de province ou des personnes privées). Le terme a fini par désigner toute lettre d’ordres donnée par une autorité sur une affaire particulière.

Montesquieu les critique vertement dans « De l’esprit des lois » (Livre 29 chapitre 17 : « Mauvaise manière de donner des lois ») : « nos princes (…) permirent que les juges ou les particuliers, dans leurs différends, les interrogeassent par lettres ; et leurs réponses étaient appelées des rescrits. Les décrétales des papes sont, à proprement parler, des rescrits. On sent que c’est une mauvaise sorte de législation. Ceux qui demandent ainsi des lois sont de mauvais guides pour le législateur ; les faits sont toujours mal exposés. (…) Je voudrais que ceux qui lisent les lois romaines distinguassent bien ces sortes d’hypothèses d’avec les sénatus-consultes, les plébiscites, les constitutions générales des empereurs, et toutes les lois fondées sur la nature des choses, sur la fragilité des femmes, la faiblesse des mineurs et l’utilité publique ».

Le rescrit a été réintroduit il y a quelques années dans le droit positif sous la forme du rescrit fiscal. Il est dans ce cas une prise de position formelle de l’administration fiscale, saisie par un contribuable en cas d’interrogation sur la fiscalité applicable à une situation précise. La réponse de l’administration est définitive, y compris si la solution donnée est contraire à la loi. Le rescrit fiscal fait ainsi prévaloir la sécurité juridique du contribuable sur le principe de légalité et de hiérarchie des normes.

Peut-on pour autant transposer au droit minier et au droit de l’environnement ce qui semble plutôt bien fonctionner pour le droit fiscal ? C’est a priori très discutable dès lors que la réponse apportée par le rescrit est déclarée définitive, même si contraire à la loi. En effet, cette particularité semble contraire aux principes d’effectivité et de non-régression du droit de l’environnement inscrits dans le droit européen. Dès lors :

– Soit le rescrit sera donné pour solde de tout compte et aura pour effet de priver les tiers de la possibilité d’invoquer les mêmes vices de procédure en cas de recours contre la décision finale : dans ce cas, le risque de violation du principe d’effectivité du droit européen semble sérieux ;

– Soit le rescrit n’empêchera pas les tiers d’invoquer les mêmes vices de procédure devant le juge et ce dernier conservera toute sa liberté pour annuler ou pas l’acte sans tenir compte de la décision précédente : dans ce cas, la mesure n’apportera ni modernisation ni sécurité juridique aux titres miniers.

En définitive, plutôt que répondre au besoin de sécurité juridique résultant de la normalisation du droit minier, l’introduction d’un rescrit juridictionnel pourrait augmenter l’insécurité juridique des opérations.

iv. Bilan

En définitive, au lieu de ramener le droit minier dans le cadre juridique commun des activités industrielles soumises au droit de l’environnement, la réforme prévoit d’introduire de nouvelles exceptions, notamment de procédure, pour ce seul secteur.

Cette manière de faire est discutable, car elle tend à perpétuer un système juridique complexe composé d’exceptions et de dérogations octroyées à des organisations sectorielles : les exploitants miniers aujourd’hui, quels autres exploitants demain ? Elle alimente en outre le soupçon de perméabilité et de doubles discours du législateur, sans pour autant répondre aux attentes légitimes des opérateurs.

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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