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Les parcs éoliens peuvent-ils être autorisés tacitement ? (oui mais depuis peu)

par | 30 Oct 2012

article_Eolienne-2.jpgLa question de l’octroi d’autorisations administratives tacites pour la réalisation d’équipements industriels est un sujet sensible.

En effet, les opérateurs peuvent hésiter à se contenter du silence de l’administration pour s’estimer bénéficiaires de droits acquis et pouvoir démarrer les travaux en toute sécurité.

En outre, la réglementation est parfois d’une telle complexité qu’il peut-être difficile de déterminer si le silence de l’administration, à l’échéance du délai d’instruction, vaut accord ou au contraire refus tacite.

Si la pratique et la mise en œuvre des autorisations tacites est relativement courante pour des opérations de construction immobilières soumises au droit de l’urbanisme, il en va différemment pour des opérations industrielles soumises à une réglementation plus complexe.

Qu’en est–il pour les parcs éoliens en particulier ? Un examen au cas par cas montre que le classement sous le régime des ICPE a permis aux parcs éoliens de bénéficier de permis de construire tacites. Un « bienfait » de la nouvelle réglementation bien souvent oublié. Au contraire, auparavant, le silence de l’administration valait refus.

La particularité des  parcs éoliens est que ces équipements ne sont désormais plus seulement soumis à permis de construire mais également à autorisation d’exploitation au titre de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE).

Or, cette réforme a précisément eu pour conséquence de modifier le régime des autorisations tacites applicables.

1. Effets des refus tacites pour les parcs éoliens seulement soumis à permis de construire

Jusqu’en juillet 2011, les parcs éoliens étaient seulement soumis à permis de construire.

Il revenait alors à cette seule autorisation d’urbanisme de prévoir les conditions de construction mais aussi d’exploitation de l’équipement. C’est d’ailleurs pourquoi la procédure impliquait une étude d’impact environnementale et une enquête publique.

Dans ce cas, l’éventuel silence de l’administration à l’issu du délai d’instruction (dont la date est matérialisée par la lettre de notification des délais adressée au pétitionnaire une fois son dossier complet) valait refus tacite.

Ainsi, la Cour administrative d’appel de Douai a jugé dans un récent arrêt du 13 août 2012, EDP RENEWABLES France c/ Préfet de la Somme (req. n° 11DA01304) : « en vertu des dispositions combinées des articles R. 421-12 et R. 421-19 du code de l’urbanisme, de l’article L. 553-2 du code de l’environnement et du 34° de l’annexe I à l’article R. 123-1 du même code applicable, les demandes de permis de construire portant sur des éoliennes d’une hauteur de mât supérieure à 50 mètres et soumises, à ce titre, à enquête publique, ne peuvent donner lieu à l’octroi d’un permis de construire tacite ; que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE EDP RENEWABLES FRANCE, l’impossibilité de bénéficier d’un permis de construire tacite n’est pas limitée aux demandes de permis de construire soumis à enquête publique au titre de la rubrique 21° de la même annexe ; qu’il ressort des dossiers de demande de permis de construire et de l’étude d’impact, et il n’est pas contesté, que les projets en litige portaient sur la réalisation d’éoliennes d’une hauteur de plus de 50 mètres ; qu’ils étaient soumis à ce titre à enquête publique ; qu’ils ne pouvaient, de ce fait, donner lieu à l’octroi de permis de construire tacites ainsi, d’ailleurs, que le préfet de la Somme en a informé la société pétitionnaire ».

Ainsi, pour les parcs éoliens seulement soumis à permis de construire, le silence de l’administration à l’issue du délai d’instruction de la demande équivaut à un refus tacite.

Mais ce principe n’est plus valable depuis que les parcs éoliens sont également soumis à autorisation au titre de la législation des ICPE.

2. Effets des refus tacites pour les parcs éoliens soumis à permis de construire et à autorisation ICPE

Depuis que les parcs éoliens sont classés dans le régime  des ICPE en plus de l’obligation d’obtention d’un permis de construire, il faut distinguer les deux procédures.

i. Pour la demande d’autorisation ICPE, l’article R. 512-26 al. 2 du Code de l’environnement dispose : « Le préfet statue dans les trois mois à compter du jour de réception par la préfecture du dossier de l’enquête transmis par le commissaire enquêteur. En cas d’impossibilité de statuer dans ce délai, le préfet, par arrêté motivé, fixe un nouveau délai« .

Par application de ce texte, le préfet doit statuer sur la demande d’autorisation ICPE dans un délai déterminé à compter de la réception du rapport et des conclusions du commissaire enquêteur à l’issue de l’enquête publique. Il doit au préalable adresser son projet d’arrêté au pétitionnaire pour observations. Si le préfet n’est pas en mesure de statuer, il doit proroger l’instruction par arrêté motivé.

En revanche, selon une jurisprudence constante, le silence du préfet à l’échéance du délai de 3 mois n’entraîne ni le refus ni l’octroi de l’autorisation ICPE (CE, 9 juin 1995, Tchijakoff, 127763).

Dès lors, en cas de silence du préfet à l’issue du délai d’instruction, l’opérateur doit faire valoir que le préfet a l’obligation de statuer sur sa demande d’autorisation ICPE. Des prorogations successives peuvent faire grief au pétitionnaire et peuvent être contestées devant le juge administratif.

ii. Pour la demande de permis de construire, la procédure est différente.

En effet, dans ce cas, c’est la lettre de notification des délais d’instruction (éventuellement plusieurs courriers successifs en cas de prorogation du délai ou de pièces manquantes) qui détermine la date à laquelle l’autorité compétente doit se prononcer sur la demande.

Cette instruction n’a désormais plus de lien l’enquête publique, seulement prévue dans le cadre de la demande d’autorisation ICPE. Ainsi, le permis de construire du parc éolien peut être délivré avant ou après l’enquête publique de l’ICPE.

En pratique, en cas de silence de l’autorité compétente à l’échéance inscrite dans le courrier de notification du délai d’instruction, le principe est que le demandeur bénéficie d’un permis de construire tacite.

L’article R. 424-1 du Code de l’urbanisme indique : « A défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction déterminé comme il est dit à la section IV du chapitre III ci-dessus, le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas :

a) Décision de non-opposition à la déclaration préalable ;

b) Permis de construire, permis d’aménager ou permis de démolir tacite.« 

Attention, cependant, car, par exception au principe, le silence continue de valoir refus tacite dans certains cas:

– Travaux soumis à l’autorisation du ministre de la défense ou à une autorisation au titre des sites classés ou des réserves naturelles;

– projet évoqué par le ministre chargé des sites;

– projet soumis à enquête publique en application du code de l’environnement;

– consultation de l’Assemblée de Corse;

– projet situé dans un espace ayant vocation à être classé dans le coeur d’un parc national;

– décision soumise à l’accord de l’architecte des Bâtiments de France si celui-ci a notifié un avis défavorable ou un avis favorable assorti de prescriptions.

En définitive, la question de l’octroi d’un permis de construire tacite ou pas est intimement liée à l’obligation d’une enquête publique.

Depuis le classement des parcs éoliens en ICPE, le permis de construire n’est plus soumis à enquête public et pourra donc, sauf exception, être obtenu tacitement.

Dans ce cas, l’opérateur éolien devra être très attentif aux documents qu’il affiche pour faire courir le délai de recours des tiers (lettre de notification des délais d’instruction).

Dans tous les cas il faudra également vérifier si le projet relève de l’une des exceptions visées. Attention car le préfet consulte souvent de manière facultative la CDNPS ou l’ABF sans que cela soit obligatoire. L’opérateur n’est alors pas dans le cas de l’une des exceptions.

L’Administration semble avoir bien intégré cette évolution et il lui arrive déjà d’attendre le dernier jour du délai d’instruction pour refuser le permis de construire, y compris pour des motifs discutables, mais avec pour principal objectif de ne pas laisser naître un permis tacite.

C’est peut être là un effet pervers des « bienfaits » de la réforme.

Addendum du 6 Octobre 2012 :

D’excellents confrères lillois observent à juste titre que le bénéfice d’un permis de construire tacite n’est certain que pour les éoliennes de moins de 50 mètres de haut, ce qui méritait effectivement d’être souligné.

En effet, depuis la réforme soumettant les parcs éoliens à autorisation ICPE, les demandes de permis de construire continuent d’être soumises à l’avis du ministère de la défense, par le mécanisme de renvoi du code de l’urbanisme vers l’article R.244-1 du Code de l’aviation civile (pris en application du futur article  L. 6352-1 du Code des transports) et l’arrêté pris pour son application du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l’établissement à l’extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation.

Dans un tel cas, l’octroi d’un permis de construire tacite n’est pas automatique et le silence de l’administration à l’issu du délai d’instruction vaudra refus.

On pourra ajouter 3 précisions :

i. Les délais d’instruction de la demande par les services de la défense sont ambigus. En effet, en pratique, l’administration peut se prévaloir alternativement :

– Soit d’un délai d’instruction d’un an par application de l’article R. 423-31 du Code de l’urbanisme (« Le délai d’instruction prévu par le b et le c de l’article R. 423-23 est porté à un an lorsque les travaux sont soumis à l’autorisation du ministre de la défense ou du ministre chargé des site. »).

– Soit d’un délai d’instruction de deux mois par application de l’article R.423-63 du Code de l’urbanisme (« Par exception aux dispositions de l’article R. 423-59, le délai à l’issue duquel le ministre chargé de l’aviation civile, le ministre de la défense ou leur délégué, consultés en application de l’article R. 425-9, sont réputés avoir émis un avis favorable est de deux mois »).

Ce dernier délai semble devoir prévaloir sur le premier compte tenu de la spécificité du texte dont il fait application.

iii. La jurisprudence semble parfois procéder à un contrôle in concreto de l’effet d’un parc éolien sur la navigation aérienne et de la nécessité corrélative d’obtenir l’autorisation spéciale du ministre de la défense. Ainsi, dans un arrêt du 4 janvier 2012, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé : «  qu’il résulte des dispositions précitées de l’article R. 425-9 du code de l’urbanisme et de l’article R. 244-1 du code de l’aviation civile que, dans l’hypothèse d’un projet susceptible, en raison de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ne peut être délivré en l’absence d’ une autorisation spéciale du ministre de la défense ; qu’il est constant que les deux projets litigieux, visant à la construction d’un total de sept éoliennes dans une zone d’entraînements militaires à basse et très basse altitude, sont susceptibles de constituer des obstacles à la navigation aérienne » (CAA Lyon, 4 janvier 2012, Soc Innovent, req. n° 10LY01901). Qu’en serait-il pour un parc éolien localisé en dehors de toute zone d’entraînement militaire, notamment à basse altitude ?

iii. L’instruction des projets éoliens par les services de l’aviation civile fait l’objet d’une procédure détaillée dans la circulaire du 2 janvier 2012 (guichet unique) et il serait souhaitable qu’un même mécanisme soit adopté pour les services de la défense.

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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