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Le développement des EnR en Europe remis en cause par une condamnation historique de l’ONU (pas tout à fait exclusif)

par | 4 Sep 2012

EnR, ONU, Pat Swords, condamnation, directive, politique, éolien, La décision du Comité de Conformité de la Commission Economique des Nations Unies pour l’Europe (UNECE) était attendue.

Elle est discrètement tombée le 16 août 2012, au cœur de l’été, mais peut faire l’effet d’un bombe : L’Union Européenne est condamnée par l’ONU pour avoir méconnu la Convention d’Aarhus, c’est à dire le droit international.

Plus précisément, l’ONU juge que l’Union Européenne a illégalement imposé des plans d’action nationaux sur les énergies renouvelables à ses Etat membres (directive européenne 2009/28/EC), dans la mesure ou ces décisions ont un impact sur l’environnement mais qu’elle n’ont pas été précédées d’une concertation préalable suffisante.

Il s’en suit que l’ensemble des actions mettant en œuvre la politique de promotion des énergies renouvelables (EnR, notamment éolien et solaire)  – à l’échelon européen, national ou local – peut-être remise en cause pour un problème de droit que l’on peut ranger dans la catégorie des vices de procédures.

Décryptage.

Actualisation du 5 sept 2012 : Cette info n’était pas tout à fait exclusive puisque Stéphanie Senet du JDLE l’ a commentée dans son édition du 31 août. Rendons à cesar …

i. Une condamnation historique

A la suite de près de deux années de procédure (déjà commentée ), l’ONU a tranché et reproche à l’Union Européenne d’avoir adopté la Directive européenne 2009/28/EC du 23 avril 2009 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables (par des plans d’action nationaux) en omettant de prévoir :

– les conditions pratiques du respect du principe de concertation par chaque Etat membre, selon les dispositions de la Convention d’Aarhus (article 7 de la convention d’Aarhus).

– les modalités selon lesquelles l’Europe aurait pu s’assurer du respect par les Etats Membres de l’Union dudit principe de concertation avec le public (article 3.1 de la Convention d’Aarhus)

En d’autres termes, pour l’ONU, la fin ne justifie pas les moyens en matière d’EnR.

Cette décision dépasse très largement l’enjeu du conflit opposant le requérant initial – le désormais célèbre Pat Swords – à l’Irlande. Elle va faire sentir ses effets dans tous les Etats Membres de l’Union Européenne, dont la France.

ii. Des recommandations pratiques

Le Comité de Conformité de la Commission Economique des Nations Unies pour l’Europe (UNECE) de l’ONU ne se contente cependant pas d’une condamnation. Il préconise également des solutions (recommandations).

A ce titre, l’ONU recommande à l’Union Européenne de prévoir un nouveau dispositif juridique :

–       indiquant aux Etats Membres comment assurer le respect du principe de participation du public, de manière transparente et juste, dans le cadre de l’établissement des plans d’action nationaux sur les EnR ;

–        incluant des délais suffisants pour que le public puisse réellement participer à l’élaboration de la décision très en amont, c’est à dire lorsque toutes les options sont encore ouvertes ;

–       incluant également des dispositions permettant de garantir que l’avis du public sera pris en compte.

C’est donc tout le processus d’action sur les énergies renouvelables qui est remis en cause.

iii Les conséquences prévisibles

Cette décision de l’ONU devrait avoir pour effet d’entraîner une révision de la directive européenne 2009/28/EC et de mettre en conformité le processus européen d’adoption des textes ayant une incidence sur l’environnement avec les principes de la convention d’Aarhus.

C’est pour l’Union Européenne une véritable révolution. La meilleur preuve et que la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) n’a pas encore admis clairement que le droit européen dérivé (les directives européennes) est soumis au droit international tel que la convention d’Aarhus. Sa jurisprudence va très certainement devoir évoluer.

A l’échelon inférieur les Etats Membres, dont la France, devront par la suite revoir leur législation nationale pour s’assurer que les plans adoptés pour agir en faveur des EnR ont été précédés d’une concertation suffisante, répondant aux critères européens.

La difficulté est que l’Union Européenne, et en particulier la Commission, n’a pas réagi à cette décision de l’ONU. Or, l’on sait désormais qu’elle va devoir revoir sa copie.

Mais tout cela peut prendre de très longs mois, voire de longues années, compte tenu du mécanisme institutionnel de co-décision entre Etats Membres.

La difficulté posée est celle de l’application des textes en vigueur durant cet intervalle.

Ainsi, par exemple, la France est en train d’adopter ses Schémas Régionaux du Climat de l’Air et de l’Energie (SRCAE), comportant un volet éolien. La raison d’être de ces documents de planification est la politique de promotion des EnR et notamment l’objectif européen « 20 % d’ENR à l’horizon 2020 ».

Il en  va de même du dispositif de soutien économique aux EnR (tarifs de rachat).

Les décisions prises pour l’application de la législation nationale (autorisation d’implantation d’ouvrages, contrats de rachat) seront-elles fragilisées du fait de cette période transitoire ? Pas forcément. Mais cela implique une analyse juridique de chaque type d’acte (permis de construire, contrat etc…).

iv. La France ne pourra pas attendre que l’Union Européenne réagisse

La décision de l’ONU intervient au même moment que plusieurs décisions du Conseil constitutionnel allant dans le même sens (notamment CC, 13 juillet 2012, FNE).  Sans attendre un réveil de l’Europe, la France va devoir adopter avant le 1er janvier 2013 une nouvelle législation  en matière de mise en œuvre du principe de participation du public aux décisions susceptibles d’avoir une incidence notable sur l’environnement.

Or, il faut bien reconnaître que personne ne peut dire à ce jour avec certitude ce qui peut constituer une concertation suffisante avec le public. Combien de temps les projets de textes devront-ils être mis en consultation ? Comment pourra-t-on justifier avoir pris en considération les observations ce chacun ? Quels critères permettront de vérifier objectivement que les « avantages » de tel équipement sont supérieurs à ses « désavantages ».

Il n’en demeure pas moins que la France a tout intérêt à définir de la manière la plus complète possible le nouveau cadre juridique de la concertation, faute de quoi la loi pourrait être elle-même remise en cause.

v. Que faut-il en penser ?

Il est difficile  formuler un avis personnel sur la mise en œuvre du principe de concertation, désormais véritable question de société.

On pourra tout d’abord relever que l’application du principe de concertation conduit en pratique depuis plusieurs mois à des situations juridiques ubuesques, qui soulèvent plus de questions qu’elles n’apportent de réponses.

En apparence, il paraît désormais bien loin le temps où une décision politique suffisait à faire tracer une ligne de chemin de fer, une ligne à haute tension, un forage ou tout autre équipement industriel ou d’infrastructure susceptible de porter atteinte à l’environnement…

Mais en réalité, l’une des premières conséquences de cette décision est de freiner l’émérgence de nouvelles formes de productions d’EnR. Ce sont les installations en place (fossiles, nucléaire) qui s’en trouvent confortées pour quelques années.

Quant aux EnR, elles iront se développer dans des pays émergents moins à cheval sur la démocratie participative.

En définitive, sans consensus global, les règles de procédures nécessaires à la mise en œuvre du principe de concertation ne permettront pas d’assurer une protection efficace de notre environnement et des générations futures. Du reste, en période de crise structurelle, l’Europe comme la France ont probablement plus besoin de Concorde que de concertation.

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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