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Tarif éolien : le Conseil d’Etat botte en touche et met provisoirement fin au vent de panique provoqué par Vent de colère

par | 16 Mai 2012

aide d'Etat, CSPE, CJUE, Question préjudicielle, traité de l'union, éoliennes, vent de colère Dans un arrêt du 15 mai 2012, Association Vent de Colère! Fédération Nationale et autres, le Conseil d’Etat a décidé de ne pas se prononcer sur la demande d’annulation dirigée contre l’arrêté ministériel du 17 novembre 2008 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent.

Depuis les conclusions formulées par le rapporteur public lors de l’audience du 12 mars 2012, et favorables à une annulation de l’arrêté du 17 novembre 2008, les acteurs de la filière éolienne, et notamment le syndicat des énergies renouvelables (SER), s’attendaient à une catastrophe (CE, 15 mai 2012, Association Vent de Colère! Fédération Nationale et autres, req. n°324852).

En pratique, les effets d’une annulation du tarif de rachat de l’énergie éolienne rejailliraient sur tous les mécanismes de subvention des énergies renouvelables par le consommateur (photovoltaïque, biomasse, hydroélectricité).

Décryptage et anticipation de la suite de la procédure.

1. La saga du tarif de rachat de l’énergie éolienne

La saga judiciaire des arrêtés ministériels pris pour fixer le tarif de rachat de l’énergie éolienne n’en fini pas.

Rappelons notamment que l’arrêté ministériel du 17 novembre 2008 avait déjà été pris suite à une précédente annulation de l’arrêté tarifaire du 10 jullet 2006 par le Conseil d’Etat (CE, 6 août 2008, Association Vent de Colère, req. n° 297723).

Or, loin de régler la situation, l’arrêté du 17 novembre 2008 avait été remis en cause par la Commission de Régulation de l’énergie (CRE) avant même d’avoir été publié.

En effet, dans un avis du 30 octobre 2008 publié au Journal Officiel, la CRE s’était prononcée contre les nouvelles conditions d’achat de l’électricité éolienne au motif notamment que le mécanisme d’achat conduisait à un surcoût budgétaire pour la collectivité publique de 230 et 280 € par tonne de CO2 évitée. En conclusion de son avis, la CRE concluait que « La part du surcoût de l’éolien pris en charge par la contribution au service public de l’électricité (CSPE) dépendra du niveau des prix sur le marché de gros de l’électricité. (…) Il serait, d’ailleurs, difficilement compréhensible qu’un moyen de production rentable sur le marché ait besoin d’aides de la puissance publique ».

Suite au recours dirigé contre l’arrêté du 17 novembre 2008 par certaines Associations, et après 3 ans et demi de procédure devant le Conseil d’Etat, l’affaire a été plaidée à l’audience du 12 mars 2012. Le rapporteur public a proposé au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté pour un motif de procédure.

Selon les conclusions du rapporteur public, l’arrêté ministériel aurait accordé une aide aux opérateurs, au moyen de ressources de l’Etat, ce qui pourrait fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises. Or, dans un tel cas, le Traité instituant la communauté européenne impose aux Etats membres de notifier leurs projets d’aide d’Etat à la Commission, préalablement à toute mise à exécution (article 88 du traité § 3). En l’occurrence, c’est le mécanisme de la CSPE qui est en cause.

2. La non décision du Conseil d’Etat du 15 mai 2012

Après deux mois de délibéré, le Conseil d’Etat a rendu son arrêt et refuse de se prononcer tout de suite sur la question de droit. En effet, le Conseil d’Etat juge que la question de savoir si le tarif de rachat de l’énergie éolienne constitue une aide d’Etat au sens du droit de l’Union présente une difficulté sérieuse.

De manière inhabituelle, le Conseil d’Etat cite dans son arrêt du 15 mai 2012 plusieurs décisions de jurisprudence, de façon à justifier les raisons de sa propre décision.

Tour d’abord, il rappelle avoir jugé en 2003 que l’ancêtre de la CSPE (fonds du service public de la production d’électricité) ne constituait pas une aide d’Etat, dès lors que la charge financière de l’obligation d’achat dont bénéficient les installations utilisant l’énergie mécanique du vent était alors « répartie entre un certain nombre d’entreprises, sans que des ressources publiques contribuent, directement ou indirectement, au financement de l’aide » (CE, 21 mai 2003, req. n° 237466). Pour ces raisons, il était « par suite, clair que l’arrêté du 8 juin 2001 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent (…) n’avait « pas institué une aide d’Etat au sens (…) du traité instituant la Communauté européenne ».

La difficulté serait survenue du fait que le mécanisme de contribution au financement de la CSPE institué par la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie a fait reporter la charge des surcoûts non plus sur les producteurs, fournisseurs et distributeurs mais sur les consommateurs finals d’électricité installés sur le territoire national.

Or, le Conseil d’Etat relève dans son arrêt du 15 mai 2012 que la Cour de justice a jugé qu’un financement par un supplément de prix imposé par l’Etat aux acheteurs d’électricité, constitutif d’une taxe doit être regardé comme une intervention de l’Etat au moyen de ressources d’Etat (CJCE, 17 juillet 2008, Essent Netwerk Noord BV C-206/06).

La jurisprudence européenne prise en application des traités européens étant supérieure à la jurisprudence nationale prise sur le fondement des lois et règlements, le Conseil d’Etat aurait pu tout de suite suivre les conclusions de son rapporteur public. Il a préféré s’assurer de l’avis préalable de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) et a donc fait droit à la demande de question préjudicielle formée par l’une des parties. C’est une façon élégante de botter en touche.

3. La question préjudicielle posée à la CJUE et la suite de la procédure

La CJUE va donc devoir répondre à la question suivante :

« Compte tenu du changement de nature du mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts imposés à Electricité de France (…) à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité, résultant de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, ce mécanisme doit-il désormais être regardé comme une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat au sens et pour l’application des stipulations de l’article 87 du traité instituant la Communauté européenne ? »

En pratique, une nouvelle procédure s’engage donc devant la CJUE  à Luxembourg. J’ai déjà eu l’occasion de plaider devant cette juridiction dans le cas d’une autre question préjudicielle et j’ai pu en apprécier toutes es subtilités procédurales.

Tout d’abord, le conflit perd son statut franco-français. Indépendamment des Associations Vent de Colère et autres, de l’Etat français et du SER, toute partie intéressée membre de l’Union européenne peut s’exprimer, à commencer par la Commission européenne dont les conclusions seront déterminantes. D’autres Etats membres de l’Union européenne pourront aussi s’exprimer.

La procédure va assez vite puisque les parties ne peuvent déposer qu’un unique mémoire. L’affaire est donc audiencée dans un délai de 6 à 9 mois. Au cours de l’audience, un avocat général (l’équivalent du rapporteur public français) propose une solution au litige.

Quelques semaines plus tard, l’arrêt de la CJUE est rendu et permet au Conseil d’Etat de se réunir à nouveau pour statuer en considération de la réponse apportée à la question. Un arrêt définitif peut donc être attendu d’ici 9 à 18 mois.

En cas d’annulation pure et simple de l’arrêté du 17 novembre 2008 au motif qu’il octroierait une aide d’Etat irrégulière, les conséquences pourraient être multiples. D’abord, le SER a souligné qu’une annulation du tarif remettrait en cause l’objectif gouvernemental de 19.000 mégagawatts à atteindre d’ici à 2020 et fragiliserait une partie des 10.000 emplois de la filière. Ensuite, les effets de cette annulation rejailliraient sur tous les mécanismes de subvention des énergies renouvelables par le consommateur (photovoltaïque, biomasse, hydroélectricité).

Mais nous n’en sommes pas là, quand bien même la jurisprudence européenne est très pointilleuse avec le respect de la concurrence.

En conclusion, on observera une nouvelle fois, et sans aucune volonté de caricaturer les choses, que la promotion des énergies renouvelables est remise en cause par une réelle fragilité juridique des procédures administratives.

Sur le fond, on doit soulever la question de savoir si les énergies renouvelables doivent être considérées comme des bien marchands lambda, assujettis automatiquement aux règles du marché et au principe de libre concurrence ? Assurément non. Or, c’est bien là le problème. 

Dérogation espèces protégées : demande d’avis au Conseil d’Etat

Dérogation espèces protégées : demande d’avis au Conseil d’Etat

La Cour administrative d’appel de Douai a sursis à statuer par un arrêt du 27 avril 2022 et interroge le Conseil d’Etat alors qu’elle est confrontée à une demande d’annulation d’une autorisation environnementale d’un parc éolien.

Elle demande à la Haute juridiction :

  • d’une part, si un porteur de projet doit déposer une demande de dérogation espèces protégées (DEP) dès lors qu’un seul spécimen est en cause
  • et, d’autre part, si le dépôt d’une demande de DEP est conditionné au seul risque d’atteinte ou également aux mesures ERC prévues par le porteur de projet.

Le Conseil d’Etat a trois mois pour se prononcer.

Source et lien : CAA Douai, 27 avril 2022, n°20DA01392

Terrains artificialisés : un projet d’ordonnance pour simplifier les procédures

Terrains artificialisés : un projet d’ordonnance pour simplifier les procédures

I. Contexte

La loi « Climat et résilience » fixe un objectif « zéro artificialisation nette » (ZAN) d’ici 2050. Pour atteindre cet objectif, le législateur a notamment prévu l’intervention du Gouvernement, par ordonnance, afin d’adapter les règles environnementales et urbanistiques.

Le projet d’ordonnance relative à la rationalisation de procédures d’urbanisme et environnementales vise ainsi à simplifier l’obtention des autorisation pour des projets situés sur des terrains déjà artificialisés.

Ses dispositions concernent uniquement le périmètre de certaines opérations d’aménagement associant l’État et les collectivités territoriales de façon étroite. Il est en consultation jusqu’au 9 mai 2022.

II. Analyse

L’article 226 de la loi « Climat et résilience » vise à prendre : « toutes mesures […] afin de rationaliser les procédures d’autorisation, de planification et de consultation […] pour accélérer les projets sur des terrains déjà artificialisés, dans les périmètres d’opérations de revitalisation de territoire, de grandes opérations d’urbanisme ou d’opérations d’intérêt national ».

C’est l’objet du projet d’ordonnance en consultation.

Il ne concerne que certaines opérations : les opérations de revitalisation des territoires (ORT), les grandes opérations d’urbanisme (GOU) et les opérations d’intérêt national (OIN). Les procédures ne sont donc simplifiées que si elles portent sur des projets situés dans le périmètre de ces opérations.

Le texte traite des mesures relatives aux procédures environnementales. Dans un souci de simplification et d’accélération de la procédure d’autorisation environnementale, les articles 1 et 2 du projet prévoient une substitution de l’enquête publique par une simple participation du publique par voie électronique, selon les modalités de l’article L. 123-19 du code de l’environnement. Cette disposition ne pourra profiter qu’aux opérations présentées en commission de suivi de site au sens de l’article L. 125-2-1 du code de l’environnement. 

L’article 3 du projet d’ordonnance prévoit quant à lui de faciliter l’octroi d’une dérogation « espèces protégées ». Cette dérogation est octroyée si trois conditions sont remplies[1] dont la raison impérative d’intérêt public majeur. Pour les projets soumis à déclaration d’utilité publique (DUP), la DUP vaudra raison impérative d’intérêt public majeur. Cette dernière ne pourra être contestée que lors d’un recours contre une DUP et non plus à l’appui d’un recours contre la DEP elle-même, même par voie d’exception d’illégalité.

Ensuite, différentes mesures relatives aux procédures d’urbanisme sont examinées. La procédure de consultation en matière d’opérations de requalification des copropriétés dégradées d’intérêt national (ORCOD-IN)[2] devra être alignée sur celle des OIN dites « classiques »[3], en vertu de l’article 4 du projet d’ordonnance.

La mesure de l’article 5 du projet d’ordonnance permettra quant à elle, pour les communes soumises à la loi « littoral », de déroger à l’obligation de continuité avec l’urbanisation existante pour les projets photovoltaïques. Cette exception sera néanmoins limitée aux friches[4].

Par ailleurs, selon l’article 6, les OIN rejoindront les ORT et les GOU dans le champ d’application de la procédure intégrée prévue à l’article L. 300-6-1 du code de l’urbanisme. Cette procédure permet la mise en compatibilité des documents d’urbanisme (PLU, SCoT, …) avec les documents de planification de niveau supérieur, sous réserve que l’économie générale du projet ne soit pas remise en cause. De sorte que, l’adaptation des documents de planification en amont sera plus rapide, en comparaison à une déclaration de projet.

Ensuite, alors que les GOU bénéficient déjà de plusieurs dérogations aux règles d’un PLU[5], l’article 7 du projet d’ordonnance en prévoit une nouvelle. Cette exception, déjà mise en place pour les ORT via la loi « 3DS », concernera les constructions dont la destination n’est pas autorisée par le PLU, sous réserve que celle-ci contribue à la diversification des fonctions urbaines du secteur concerné.

Le projet d’ordonnance aligne également le régime des GOU sur celui des ORT pour ce qui est du constat de l’abandon manifeste d’une partie d’immeuble : dès lors que des travaux ont condamné l’accès à une partie d’un immeuble, celui-ci est déclaré en état d’abandon manifeste, au sens de l’article L. 2243-1-1 du code général des collectivités territoriales.

Enfin, l’article 8 prévoit que les OIN, GOU et ORT bénéficieront du dispositif temporaire de dispense de formalités d’urbanisme pour certaines constructions[6], d’une part. D’autre part, une dérogation à l’article L. 442-10 du code de l’urbanisme est envisagée afin de permettre une subdivision des lots d’un lotissement dès lors qu’une majorité qualifiée à la moitié est constituée, si le maire souhaite augmenter le nombre de lots (contre une majorité qualifiée de deux tiers actuellement).

Revendiquant s’inscrire dans l’objectif ZAN, l’ensemble des dispositions de ce projet d’ordonnance visent à faciliter et accélérer les procédures de reconversion du foncier.  

Ce projet d’ordonnance est ouvert à la consultation publique jusqu’au 9 mai 2022, déposez ici votre commentaire.


[1] L. 411-2, I, 2° du code de l’environnement

[2] L. 741-2 du code de la construction et de l’habitation

[3] L. 102-12 du code de l’urbanisme

[4] L. 111-26 du code de l’urbanisme

[5] L. 152-6 du code de l’urbanisme

[6] Ce dispositif est aujourd’hui prévu par le décret n°2021-812 du 24 juin 2021

Encourager le consentement à la fiscalité verte : la Cour des comptes livre ses propositions

Encourager le consentement à la fiscalité verte : la Cour des comptes livre ses propositions

I. Contexte

Huit Français sur dix se disent « inquiets » vis-à-vis du changement climatique. D’un autre côté, le mouvement des gilets jaunes est né du refus d’augmentation de la composante carbone de la taxe intérieure de consommation sur les produits énergétiques (TICPE). Par la suite, les travaux de la Convention citoyenne pour le climat ont témoigné de ce rejet de la fiscalité dite environnementale. Il n’en ressort en effet aucun instrument fiscal performant et consensuel pour atteindre les objectifs de transition écologique et énergétique.

C’est dans ce contexte que le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) de la Cour des comptes a rendu, le 9 février 2022, un rapport relatif au consentement à la fiscalité environnementale. Des propositions qui encouragent Bercy à remettre en cause le principe de non-affectation des recettes fiscales, dans le but d’encourager le consentement aux taxes vertes.

II. Analyse

Le rapport part du constat du non-consentement à la fiscalité environnementale afin de proposer différents leviers d’action pour renverser cette tendance.

Tout d’abord, d’après le Conseil des impôts, dont la définition est reprise par le rapport de la Cour des comptes (p.16) , la notion de « fiscalité environnementale » s’entend de : « l’ensemble des mesures fiscales ayant un impact sur l’environnement. Dans cette approche, une disposition prise par les Pouvoirs publics est considérée comme liée à l’environnement si elle « taxe » des éléments qui nuisent à celui-ci. Répondent à cette définition des taxes, des redevances, des allégements, des exonérations, des crédits ou remboursements d’impôts bénéficiant à certains contribuables et favorables à l’environnement ».

Pour favoriser la modification du comportement des acteurs, le système fiscal doit donc non seulement dissuader les comportements polluants (taxes) mais aussi soutenir et encourager les solutions alternatives permettant d’adopter des comportements vertueux.

Parmi les instruments proposés pour y parvenir, la Cour des comptes prône l’allocation du produit de la fiscalité environnementale aux ménages modestes et au financement de la politique environnementale dans le cadre de projets verts. Un tel fléchage (réinvestissement) de la fiscalité verte garantirait ainsi que les taxes vertes prélevées seront intégralement affectées à ces enjeux.

En effet, selon le rapport, un biais comportemental fait que les citoyens relient de façon thématique les recettes aux dépenses effectuées. En outre, le rapport recommande de réallouer une partie des recettes pour compenser les pertes de revenus des ménages affectés par la mise en œuvre de la taxe, surtout les plus modestes.

Or, la mise en place de cet instrument se heurte à deux principes juridiques, à l’origine de l’absence du fléchage de la fiscalité verte :

– le principe de non-affectation d’une recette à une dépense, d’une part ;

– le principe d’égalité devant les charges publiques, d’autre part.

a) Principe d’universalité budgétaire

Le principe d’universalité budgétaire (ou de non-affectation des recettes fiscales) est défendu par Bercy depuis de nombreuses années, car il permet au ministre des Finances de décider librement les affectations des ressources de l’État. Bien qu’il se heurte à la notion du consentement citoyen dans un contexte de taxes vertes nouvelles ou plus élevées, il bénéficie de soutiens juridiques puissants.

Tout d’abord, l’article 6 de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF) proscrit l’affectation d’une recette fiscale à une dépense. Certaines dérogations sont néanmoins prévues comme les budgets annexes ou les comptes spéciaux pour le budget de l’État. Dans un précédent rapport de mars 2018 L’évolution du cadre juridique de la fiscalité affectée et le suivi des propositions formulées, la Cour des comptes défendait ce principe. Elle mettait en exergue le risque de déconnexion entre le montant des ressources allouées à une “taxe affectée“ et les besoins réels des administrations publiques.

Ensuite, le Conseil constitutionnel s’est saisi de la question et considère que l’affectation d’une recette à une dépense, en matière de fiscalité environnementale, engendrerait un effet pervers selon lequel : « [l’État], ou les organismes bénéficiaires du produit de la taxe, se trouve ainsi en position d’avoir intérêt à ce que le comportement dont l’élimination est officiellement recherchée se poursuive en réalité » (Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n°43, avril 2014).

La Cour des comptes a fait progressivement évoluer sa position ces dernières années. Dans un rapport de 2019 relatif à la fiscalité environnementale face à l’urgence climatique, elle recommande « la création d’un dispositif assurant la transparence dans l’utilisation des recettes, sans qu’il n’y ait nécessairement d’affectation juridique ». Si dans son rapport sorti le 9 février 2022 la Cour des comptes prône à nouveau l’accroissement de la transparence, elle innove en défendant l’affectation du produit de la fiscalité verte à des investissements verts et aux ménages modestes. C’est l’objet de la proposition n°9 (p.108) du rapport qui prévoit :

« [d’allouer] de manière explicite et transparente une partie des revenus de la fiscalité environnementale à des projets verts permettant notamment de développer les alternatives (baisse de la fiscalité sur les énergies vertes, solutions de transport collectif, aides à l’investissement vert) et une autre partie à la compensation des effets distributifs de la fiscalité, en particulier à destination des ménages modestes et/ou sans alternatives.»

En outre, la Cour des comptes souhaite instaurer une consultation directe des contribuables sur le choix de l’affectation des ressources issues de la fiscalité environnementale.

Le principe de non-affection d’une recette à une dépense est donc de fait remis en cause par la Cour des comptes. Des précédents ont d’ailleurs déjà été admis , tel que les redevances perçues par les agences de l’eau, affectées aux politiques de gestion des ressources en eau et à l’amélioration de leur état écologique et sanitaire.

b) Principe d’égalité devant les charges publiques

En second lieu, il découle de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC), un principe d’égalité devant les charges publiques. Or, la Cour des comptes défend la redistribution d’une partie des recettes de la fiscalité environnementale aux ménages les plus modestes. Cette redistribution est déjà admise par le Conseil constitutionnel afin « d’utiliser la fiscalité comme un outil destiné à guider les comportements des contribuables » (Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n°43, avril 2014).

Au contraire, s’agissant de la “contribution carbone“, la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2009 (n° 2009-599 DC) relative à la loi de finances pour 2010, considère que les moyens retenus par le législateur ne permettaient pas la mise en place de l’objectif de lutte contre le réchauffement climatique dans des conditions respectueuses du principe d’égalité devant les charges publiques. En effet, les entreprises, qui allaient être soumises au système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre, détenaient pendant une certaine période des quotas obtenus gratuitement.

Les dérogations au principe d’égalité sont donc soumises à un contrôle au cas par cas. Ici, la proposition de redistribution d’une partie de la fiscalité environnementale aux ménages les plus modestes émanant de la Cour des comptes contribuera, si elle est reprise par le législateur, à éviter une censure du Conseil constitutionnel.

En définitive, ce rapport témoigne de l’implication de la Cour des comptes dans la transition écologique et énergétique. Il s’insère dans la dynamique initiée par le Conseil d’État qui a condamné l’État français, dans une décision historique du 1er juillet 2021, pour inaction face au changement climatique.

En permettant de revenir sur le principe d’universalité budgétaire, défendu depuis des années, la Cour des comptes reconnait à son tour que l’urgence écologique implique une réponse juridique à la hauteur.


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