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Tarif éolien : le Conseil d’Etat botte en touche et met provisoirement fin au vent de panique provoqué par Vent de colère

par | 16 Mai 2012

aide d'Etat, CSPE, CJUE, Question préjudicielle, traité de l'union, éoliennes, vent de colère Dans un arrêt du 15 mai 2012, Association Vent de Colère! Fédération Nationale et autres, le Conseil d’Etat a décidé de ne pas se prononcer sur la demande d’annulation dirigée contre l’arrêté ministériel du 17 novembre 2008 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent.

Depuis les conclusions formulées par le rapporteur public lors de l’audience du 12 mars 2012, et favorables à une annulation de l’arrêté du 17 novembre 2008, les acteurs de la filière éolienne, et notamment le syndicat des énergies renouvelables (SER), s’attendaient à une catastrophe (CE, 15 mai 2012, Association Vent de Colère! Fédération Nationale et autres, req. n°324852).

En pratique, les effets d’une annulation du tarif de rachat de l’énergie éolienne rejailliraient sur tous les mécanismes de subvention des énergies renouvelables par le consommateur (photovoltaïque, biomasse, hydroélectricité).

Décryptage et anticipation de la suite de la procédure.

1. La saga du tarif de rachat de l’énergie éolienne

La saga judiciaire des arrêtés ministériels pris pour fixer le tarif de rachat de l’énergie éolienne n’en fini pas.

Rappelons notamment que l’arrêté ministériel du 17 novembre 2008 avait déjà été pris suite à une précédente annulation de l’arrêté tarifaire du 10 jullet 2006 par le Conseil d’Etat (CE, 6 août 2008, Association Vent de Colère, req. n° 297723).

Or, loin de régler la situation, l’arrêté du 17 novembre 2008 avait été remis en cause par la Commission de Régulation de l’énergie (CRE) avant même d’avoir été publié.

En effet, dans un avis du 30 octobre 2008 publié au Journal Officiel, la CRE s’était prononcée contre les nouvelles conditions d’achat de l’électricité éolienne au motif notamment que le mécanisme d’achat conduisait à un surcoût budgétaire pour la collectivité publique de 230 et 280 € par tonne de CO2 évitée. En conclusion de son avis, la CRE concluait que « La part du surcoût de l’éolien pris en charge par la contribution au service public de l’électricité (CSPE) dépendra du niveau des prix sur le marché de gros de l’électricité. (…) Il serait, d’ailleurs, difficilement compréhensible qu’un moyen de production rentable sur le marché ait besoin d’aides de la puissance publique ».

Suite au recours dirigé contre l’arrêté du 17 novembre 2008 par certaines Associations, et après 3 ans et demi de procédure devant le Conseil d’Etat, l’affaire a été plaidée à l’audience du 12 mars 2012. Le rapporteur public a proposé au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté pour un motif de procédure.

Selon les conclusions du rapporteur public, l’arrêté ministériel aurait accordé une aide aux opérateurs, au moyen de ressources de l’Etat, ce qui pourrait fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises. Or, dans un tel cas, le Traité instituant la communauté européenne impose aux Etats membres de notifier leurs projets d’aide d’Etat à la Commission, préalablement à toute mise à exécution (article 88 du traité § 3). En l’occurrence, c’est le mécanisme de la CSPE qui est en cause.

2. La non décision du Conseil d’Etat du 15 mai 2012

Après deux mois de délibéré, le Conseil d’Etat a rendu son arrêt et refuse de se prononcer tout de suite sur la question de droit. En effet, le Conseil d’Etat juge que la question de savoir si le tarif de rachat de l’énergie éolienne constitue une aide d’Etat au sens du droit de l’Union présente une difficulté sérieuse.

De manière inhabituelle, le Conseil d’Etat cite dans son arrêt du 15 mai 2012 plusieurs décisions de jurisprudence, de façon à justifier les raisons de sa propre décision.

Tour d’abord, il rappelle avoir jugé en 2003 que l’ancêtre de la CSPE (fonds du service public de la production d’électricité) ne constituait pas une aide d’Etat, dès lors que la charge financière de l’obligation d’achat dont bénéficient les installations utilisant l’énergie mécanique du vent était alors « répartie entre un certain nombre d’entreprises, sans que des ressources publiques contribuent, directement ou indirectement, au financement de l’aide » (CE, 21 mai 2003, req. n° 237466). Pour ces raisons, il était « par suite, clair que l’arrêté du 8 juin 2001 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent (…) n’avait « pas institué une aide d’Etat au sens (…) du traité instituant la Communauté européenne ».

La difficulté serait survenue du fait que le mécanisme de contribution au financement de la CSPE institué par la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie a fait reporter la charge des surcoûts non plus sur les producteurs, fournisseurs et distributeurs mais sur les consommateurs finals d’électricité installés sur le territoire national.

Or, le Conseil d’Etat relève dans son arrêt du 15 mai 2012 que la Cour de justice a jugé qu’un financement par un supplément de prix imposé par l’Etat aux acheteurs d’électricité, constitutif d’une taxe doit être regardé comme une intervention de l’Etat au moyen de ressources d’Etat (CJCE, 17 juillet 2008, Essent Netwerk Noord BV C-206/06).

La jurisprudence européenne prise en application des traités européens étant supérieure à la jurisprudence nationale prise sur le fondement des lois et règlements, le Conseil d’Etat aurait pu tout de suite suivre les conclusions de son rapporteur public. Il a préféré s’assurer de l’avis préalable de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) et a donc fait droit à la demande de question préjudicielle formée par l’une des parties. C’est une façon élégante de botter en touche.

3. La question préjudicielle posée à la CJUE et la suite de la procédure

La CJUE va donc devoir répondre à la question suivante :

« Compte tenu du changement de nature du mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts imposés à Electricité de France (…) à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité, résultant de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, ce mécanisme doit-il désormais être regardé comme une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat au sens et pour l’application des stipulations de l’article 87 du traité instituant la Communauté européenne ? »

En pratique, une nouvelle procédure s’engage donc devant la CJUE  à Luxembourg. J’ai déjà eu l’occasion de plaider devant cette juridiction dans le cas d’une autre question préjudicielle et j’ai pu en apprécier toutes es subtilités procédurales.

Tout d’abord, le conflit perd son statut franco-français. Indépendamment des Associations Vent de Colère et autres, de l’Etat français et du SER, toute partie intéressée membre de l’Union européenne peut s’exprimer, à commencer par la Commission européenne dont les conclusions seront déterminantes. D’autres Etats membres de l’Union européenne pourront aussi s’exprimer.

La procédure va assez vite puisque les parties ne peuvent déposer qu’un unique mémoire. L’affaire est donc audiencée dans un délai de 6 à 9 mois. Au cours de l’audience, un avocat général (l’équivalent du rapporteur public français) propose une solution au litige.

Quelques semaines plus tard, l’arrêt de la CJUE est rendu et permet au Conseil d’Etat de se réunir à nouveau pour statuer en considération de la réponse apportée à la question. Un arrêt définitif peut donc être attendu d’ici 9 à 18 mois.

En cas d’annulation pure et simple de l’arrêté du 17 novembre 2008 au motif qu’il octroierait une aide d’Etat irrégulière, les conséquences pourraient être multiples. D’abord, le SER a souligné qu’une annulation du tarif remettrait en cause l’objectif gouvernemental de 19.000 mégagawatts à atteindre d’ici à 2020 et fragiliserait une partie des 10.000 emplois de la filière. Ensuite, les effets de cette annulation rejailliraient sur tous les mécanismes de subvention des énergies renouvelables par le consommateur (photovoltaïque, biomasse, hydroélectricité).

Mais nous n’en sommes pas là, quand bien même la jurisprudence européenne est très pointilleuse avec le respect de la concurrence.

En conclusion, on observera une nouvelle fois, et sans aucune volonté de caricaturer les choses, que la promotion des énergies renouvelables est remise en cause par une réelle fragilité juridique des procédures administratives.

Sur le fond, on doit soulever la question de savoir si les énergies renouvelables doivent être considérées comme des bien marchands lambda, assujettis automatiquement aux règles du marché et au principe de libre concurrence ? Assurément non. Or, c’est bien là le problème. 

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

La société EcoDDS, éco-organisme de la filière des déchets diffus spécifiques ménagers, a demandé l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 27 novembre 2020 n°2020-1455 portant réforme de la responsabilité élargie des producteurs (REP), pris pour application de la loi AGEC.

Par une décision du 10 novembre 2023 n° 449213, publié au Journal Officiel n°0264 du 15 novembre 2023, le Conseil d’Etat a confirmé la solidité juridique du régime de la responsabilité élargie du producteur (REP) en apportant certaines précisions utiles (I).

Un des moyens présentés a cependant été retenu par le juge, relatif au mandat de représentation des producteurs (article R. 541-174 du code de l’environnement). Son annulation emporte des conséquences importantes immédiates pour les éco organismes (II).

I. Les dispositions conformes à la loi

La redevance versée à l’ADEME. Elle n’est pas une condition financière préalable au sens de la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Les missions de suivi de l’Ademe sont également conformes à la loi AGEC.

La résorption des dépôts sauvages. Il revient au cahier des charges de chaque éco-organisme de prévoir au cas par cas si les coûts de ramassage et de traitement des déchets illégalement abandonnés sont pris en charge. Par ailleurs, ce dispositif ne méconnait pas les dispositions du TFUE relatives aux restrictions quantitatives, ni les objectifs de la directive Déchets s’agissant des couts nécessaires à la gestion des déchets.

Les garanties financières en cas de défaillance. Un dispositif financier a été créé pour garantir la continuité du service des éco-organismes (art R. 541-119 du code de l’environnement). Le terme « défaillance » est interprété de manière large, englobant toutes les situations pouvant compromettre la continuité du service public de gestion des déchets, tels que l’arrêt de l’activité, le non-renouvellement de l’agrément, ou des événements imprévus.

La consultation de l’Autorité de la concurrence n’était pas nécessaire, car les contrats types et l’uniformité des contributions n’entravent pas le libre choix des producteurs en matière de prix ou de conditions de vente.

La possibilité de prendre en charge les frais de mise en place des éco-organismes via les éco-contributions. Le Conseil juge que les frais de mise en place (le plus souvent engagés lors du dossier de candidature à l’agrément) peuvent être couverts par l’écocontribution au même titre que les frais de fonctionnement (considérant 47 de l’arrêt). En pratique, cette prise en charge sera rétroactive, puisque les fais de mise en place sont engagés avant l’agrément des éco-organismes.

Le soutien aux collectivités d’outre-mer. Le principe de planification par les éco-organismes est jugé conforme aux dispositions de la directive Déchets. La planification dans les collectivités d’outre-mer, régies par l’article 73 de la Constitution, sera mise en œuvre dans les cas où leurs performances sont inférieures à la moyenne métropolitaine.

Le barème amont. L’article R. 541-110 du code de l’environnement dispose que le cahier des charges peut détailler les modalités d’application du barème amont défini par la loi (L. 541-10-2 code env.). Le Conseil d’État valide cette disposition, au regard de la procédure transparente d’élaboration de ce barème, qui offre des garanties suffisantes et ne portant pas atteinte au principe de « bon rapport cout-efficacité ».

Par ailleurs, les modalités d’agrément des éco-organismes, la création et la compétence des comités des parties prenantes, la modulation de l’écocontribution, le rôle de l’organisme coordonnateur, les modalités d’autocontrôle sont également jugés conformes à la loi.

II. La disposition contraire à la loi : le mandat de subrogation pour les producteurs (art. R. 541-174 code env.)

2.1. Motifs de l’annulation

La société EcoDDS a obtenu l’annulation du décret en ce qu’il introduit l’article R. 541-174 dans le code de l’environnement. Cet article autorisait tout producteur, indépendamment de son origine, à déléguer à un mandataire la responsabilité « d’assurer le respect des obligations liées au régime de responsabilité élargie des producteurs », cette personne serait « subrogée dans toutes les obligations de responsabilité élargie du producteur » dont il acceptait le mandat.

Le Conseil d’État relève d’abord que la directive Déchets prévoit seulement une possibilité de mandat pour les producteurs qui commercialisent sur le territoire national des produits élaborés dans autre Etat (art. 8bis §5 de la directive). Dans ce cas, le mandataire est chargé d’assurer le respect des obligations qui découlent du régime de la REP.  La directive souligne en outre que les Etats membres peuvent définir d’autres exigences, telles que l’enregistrement l’information et la communication des données qui doivent être remplies par le mandataire, afin de suivre et de vérifier les obligations du producteur établi à l’étranger.

Ensuite, le Conseil d’État relève que la loi AGEC a partiellement transposé ce point de la directive à l’article L. 541-10 du code de l’environnement, sans mention d’un mandat, et en prévoyant simplement, pour les producteurs, l’obligation de « pourvoir ou de contribuer à la prévention et à la gestion des déchets qui en proviennent ». La loi aborde ensuite la mise en place d’éco-organismes agrées auxquels les producteurs transfèrent leur obligation en contrepartie d’une contribution financière.

Ainsi, d’une part, seul le décret transpose cette disposition de la directive, et, d’autre part, selon des modalités singulièrement différentes. En effet, l’article R. 541-174 du code de l’environnement résultant du décret prévoit que le mandat :

  • est permis à tous les producteurs (produisant en France ou à l’étranger)
  • et qu’il emporte une subrogation intégrale dans les obligations du producteur

Ce qui a une portée beaucoup plus large qu’un simple mandat au sens du droit des obligations (art. 1346 et suivants du code civil). La responsabilité attachée à un mandat classique (articles 1984 et suivants du code civil) est plus limitée. Ainsi, dans le cas du mandat avec subrogation, le mandataire doit répondre des obligations du mandant vis-à-vis des tiers. Par exemple les pénalités contractuelles dues aux éco-organismes. Au contraire, dans le cas du simple mandat, le mandant est responsable des actes du mandataire (la responsabilité du mandataire ne pouvant être engagée envers les tiers que dans le cas où il méconnait le mandat).

Les conclusions du Rapporteur public, Nicolas Agnoux, permettent d’éclairer l’arrêt sur ce point : « Ces dispositions entretiennent ainsi une confusion entre la possibilité, prévue au paragraphe 5 de l’article 8 bis de la directive, de désigner un simple « mandataire » chargé d’agir au nom et pour le compte du producteur, sans transfert de responsabilité, conformément à la définition qu’en donne le code civil (art. 1984 et 1998) et un régime de subrogation entraînant, comme l’indique la deuxième phrase de l’article, un transfert de la responsabilité élargie du producteur. Or cette seconde hypothèse apparaît non seulement contraire à la directive (CE, 13 juillet 2006, 281231) mais également entachée d’incompétence en ce qu’elle régit les obligations civiles des opérateurs ».

Pour ces raisons, le Conseil d’État juge que le pouvoir règlementaire a excédé sa compétence. L’article R. 541-174 du code de l’environnement est annulé dans son intégralité et immédiatement, sans effet différé.

2.2. Conséquences de l’annulation

Le fondement réglementaire de la subrogation intégrale ayant disparu avec l’annulation de l’article R. 541-174 code env., les mandats passés sont a minima devenus inopposables à l’administration sur ce point (cad les dispositions contractuelles désignant les mandataires des producteurs comme interlocuteurs « exclusif » de l’éco-organisme).

L’annulation emportant en outre des effets rétroactifs, l’article est censé n’avoir jamais existé, ce qui peut nécessiter une reconstitution du passé par l’administration. Cela peut donc également remettre en question les poursuites engagées et les sanctions déjà infligées à des mandataires en lieu et place des producteurs (les pénalités au titre des dispositions contractuelles spécifiques à chaque éco-organisme mais aussi au besoin les amendes administratives tel que prévu à l’article L. 5421-10-11 code env.). En cas de préjudice (risque de remboursement notamment), la responsabilité de l’État pourra être engagée.

Pour mémoire, en faisant reposer la responsabilité sur les épaules du mandataire, le décret d’application de la loi AGEC partait d’une bonne intention, consistant à faciliter les possibilités de poursuites vis-à-vis de producteurs situés à l’étranger en cas de dysfonctionnement.

De ce fait, désormais, si un producteur établi à l’étranger importe sa production en France, il est seul soumis au régime de la responsabilité élargie du producteur. Dans la mesure où il méconnaitrait ses obligations, l’éco-organisme doit le poursuivre directement et pas son mandataire.

Un mandat simple de représentation demeure possible. De même les cas particuliers ou des groupes ou maisons mères sont désignés mandataires par leurs filiales doivent pouvoir être pris en compte par les eco-organismes, y compris avec une responsabilité solidaire si elle est librement consentie.

2.3. Suites possibles

Une solution serait que le législateur vote une disposition reprenant les termes de l’article R. 541-174 du code de l’environnement, à savoir la possibilité d’un mandat avec subrogation intégrale pour les producteurs, sous réserve de sa conventionnalité et de sa constitutionnalité. Elle ne sera cependant valable que pour l’avenir, sans effets rétroactifs.

Save the date – Conférence du CEREMA : « Économie circulaire dans le BTP »

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Le Département Infrastructures et Matériaux du Cerema Méditerranée organise une Conférence Technique Territoriale le 12 octobre 2023 :

« Economie circulaire dans le BTP : développements et perspectives sur notre territoire« .

Maitre Rosalie Amabile, responsable du bureau de Marseille du cabinet Altes, y interviendra sur le thème du « Cadre juridique de l’économie circulaire : commande publique et BTP »

Le nombre de places est limité et la conférence aura lieu uniquement en présentiel sur le site d’Aix-en-Provence.

Les inscriptions sont obligatoires et se font par internet via ce lien.

Save the date – Colloque « Eau » du Club des avocats environnementalistes

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Le Club des avocats environnementalistes (CDAE) organise son prochain colloque à la Maison des Avocats le jeudi 28 septembre 2023, autour de la très importante et actuelle thématique de l’eau.

L’eau : entre protection de la ressource et conflits d’usages.

A cette occasion, notre associé Carl Enckell interviendra tout particulièrement sur le sujet de la « Circularité de l’eau : freins et leviers de la réglementation ».

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