Dans un arrêt du 15 mai 2012, Association Vent de Colère! Fédération Nationale et autres, le Conseil d’Etat a décidé de ne pas se prononcer sur la demande d’annulation dirigée contre l’arrêté ministériel du 17 novembre 2008 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent.
Depuis les conclusions formulées par le rapporteur public lors de l’audience du 12 mars 2012, et favorables à une annulation de l’arrêté du 17 novembre 2008, les acteurs de la filière éolienne, et notamment le syndicat des énergies renouvelables (SER), s’attendaient à une catastrophe (CE, 15 mai 2012, Association Vent de Colère! Fédération Nationale et autres, req. n°324852).
En pratique, les effets d’une annulation du tarif de rachat de l’énergie éolienne rejailliraient sur tous les mécanismes de subvention des énergies renouvelables par le consommateur (photovoltaïque, biomasse, hydroélectricité).
Décryptage et anticipation de la suite de la procédure.
1. La saga du tarif de rachat de l’énergie éolienne
La saga judiciaire des arrêtés ministériels pris pour fixer le tarif de rachat de l’énergie éolienne n’en fini pas.
Rappelons notamment que l’arrêté ministériel du 17 novembre 2008 avait déjà été pris suite à une précédente annulation de l’arrêté tarifaire du 10 jullet 2006 par le Conseil d’Etat (CE, 6 août 2008, Association Vent de Colère, req. n° 297723).
Or, loin de régler la situation, l’arrêté du 17 novembre 2008 avait été remis en cause par la Commission de Régulation de l’énergie (CRE) avant même d’avoir été publié.
En effet, dans un avis du 30 octobre 2008 publié au Journal Officiel, la CRE s’était prononcée contre les nouvelles conditions d’achat de l’électricité éolienne au motif notamment que le mécanisme d’achat conduisait à un surcoût budgétaire pour la collectivité publique de 230 et 280 € par tonne de CO2 évitée. En conclusion de son avis, la CRE concluait que « La part du surcoût de l’éolien pris en charge par la contribution au service public de l’électricité (CSPE) dépendra du niveau des prix sur le marché de gros de l’électricité. (…) Il serait, d’ailleurs, difficilement compréhensible qu’un moyen de production rentable sur le marché ait besoin d’aides de la puissance publique ».
Suite au recours dirigé contre l’arrêté du 17 novembre 2008 par certaines Associations, et après 3 ans et demi de procédure devant le Conseil d’Etat, l’affaire a été plaidée à l’audience du 12 mars 2012. Le rapporteur public a proposé au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté pour un motif de procédure.
Selon les conclusions du rapporteur public, l’arrêté ministériel aurait accordé une aide aux opérateurs, au moyen de ressources de l’Etat, ce qui pourrait fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises. Or, dans un tel cas, le Traité instituant la communauté européenne impose aux Etats membres de notifier leurs projets d’aide d’Etat à la Commission, préalablement à toute mise à exécution (article 88 du traité § 3). En l’occurrence, c’est le mécanisme de la CSPE qui est en cause.
2. La non décision du Conseil d’Etat du 15 mai 2012
Après deux mois de délibéré, le Conseil d’Etat a rendu son arrêt et refuse de se prononcer tout de suite sur la question de droit. En effet, le Conseil d’Etat juge que la question de savoir si le tarif de rachat de l’énergie éolienne constitue une aide d’Etat au sens du droit de l’Union présente une difficulté sérieuse.
De manière inhabituelle, le Conseil d’Etat cite dans son arrêt du 15 mai 2012 plusieurs décisions de jurisprudence, de façon à justifier les raisons de sa propre décision.
Tour d’abord, il rappelle avoir jugé en 2003 que l’ancêtre de la CSPE (fonds du service public de la production d’électricité) ne constituait pas une aide d’Etat, dès lors que la charge financière de l’obligation d’achat dont bénéficient les installations utilisant l’énergie mécanique du vent était alors « répartie entre un certain nombre d’entreprises, sans que des ressources publiques contribuent, directement ou indirectement, au financement de l’aide » (CE, 21 mai 2003, req. n° 237466). Pour ces raisons, il était « par suite, clair que l’arrêté du 8 juin 2001 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent (…) n’avait « pas institué une aide d’Etat au sens (…) du traité instituant la Communauté européenne ».
La difficulté serait survenue du fait que le mécanisme de contribution au financement de la CSPE institué par la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie a fait reporter la charge des surcoûts non plus sur les producteurs, fournisseurs et distributeurs mais sur les consommateurs finals d’électricité installés sur le territoire national.
Or, le Conseil d’Etat relève dans son arrêt du 15 mai 2012 que la Cour de justice a jugé qu’un financement par un supplément de prix imposé par l’Etat aux acheteurs d’électricité, constitutif d’une taxe doit être regardé comme une intervention de l’Etat au moyen de ressources d’Etat (CJCE, 17 juillet 2008, Essent Netwerk Noord BV C-206/06).
La jurisprudence européenne prise en application des traités européens étant supérieure à la jurisprudence nationale prise sur le fondement des lois et règlements, le Conseil d’Etat aurait pu tout de suite suivre les conclusions de son rapporteur public. Il a préféré s’assurer de l’avis préalable de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) et a donc fait droit à la demande de question préjudicielle formée par l’une des parties. C’est une façon élégante de botter en touche.
3. La question préjudicielle posée à la CJUE et la suite de la procédure
La CJUE va donc devoir répondre à la question suivante :
« Compte tenu du changement de nature du mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts imposés à Electricité de France (…) à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité, résultant de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, ce mécanisme doit-il désormais être regardé comme une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat au sens et pour l’application des stipulations de l’article 87 du traité instituant la Communauté européenne ? »
En pratique, une nouvelle procédure s’engage donc devant la CJUE à Luxembourg. J’ai déjà eu l’occasion de plaider devant cette juridiction dans le cas d’une autre question préjudicielle et j’ai pu en apprécier toutes es subtilités procédurales.
Tout d’abord, le conflit perd son statut franco-français. Indépendamment des Associations Vent de Colère et autres, de l’Etat français et du SER, toute partie intéressée membre de l’Union européenne peut s’exprimer, à commencer par la Commission européenne dont les conclusions seront déterminantes. D’autres Etats membres de l’Union européenne pourront aussi s’exprimer.
La procédure va assez vite puisque les parties ne peuvent déposer qu’un unique mémoire. L’affaire est donc audiencée dans un délai de 6 à 9 mois. Au cours de l’audience, un avocat général (l’équivalent du rapporteur public français) propose une solution au litige.
Quelques semaines plus tard, l’arrêt de la CJUE est rendu et permet au Conseil d’Etat de se réunir à nouveau pour statuer en considération de la réponse apportée à la question. Un arrêt définitif peut donc être attendu d’ici 9 à 18 mois.
En cas d’annulation pure et simple de l’arrêté du 17 novembre 2008 au motif qu’il octroierait une aide d’Etat irrégulière, les conséquences pourraient être multiples. D’abord, le SER a souligné qu’une annulation du tarif remettrait en cause l’objectif gouvernemental de 19.000 mégagawatts à atteindre d’ici à 2020 et fragiliserait une partie des 10.000 emplois de la filière. Ensuite, les effets de cette annulation rejailliraient sur tous les mécanismes de subvention des énergies renouvelables par le consommateur (photovoltaïque, biomasse, hydroélectricité).
Mais nous n’en sommes pas là, quand bien même la jurisprudence européenne est très pointilleuse avec le respect de la concurrence.
En conclusion, on observera une nouvelle fois, et sans aucune volonté de caricaturer les choses, que la promotion des énergies renouvelables est remise en cause par une réelle fragilité juridique des procédures administratives.
Sur le fond, on doit soulever la question de savoir si les énergies renouvelables doivent être considérées comme des bien marchands lambda, assujettis automatiquement aux règles du marché et au principe de libre concurrence ? Assurément non. Or, c’est bien là le problème.
