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Comment réconcilier simplification des normes et protection de l’environnement ?

par | 19 Avr 2013

logo-cercle-les-echos.jpgComment lutter contre l’inflation normative, pour relancer l’économie, tout en garantissant une protection élevée de l’environnement ?

Je vous propose de lire ma tribune, publiée sur le Cercle Les Echos, et qui  propose de réconcilier ces deux objectifs.

La crise économique étant structurelle, la solution passe par une meilleure intégration de la réglementation et des politiques publiques, sous l’aune du développement soutenable.

Le Grenelle de l’environnement en 2007, la Conférence environnementale en 2012 et à présent les États généraux du droit de l’environnement ont défendu ou défendent, chacun à leur manière, le principe majeur selon lequel le droit de l’environnement a vocation à devenir le dénominateur commun des politiques publiques. Ils impliquent une meilleure efficience de la norme environnementale.

En parallèle, depuis plusieurs mois, des rapports préconisant une simplification du droit pour soutenir la relance de l’économie se multiplient : Attali, Warsmann, Gallois et maintenant Lambert et Boulard. Ces différents rapports citent souvent comme exemple la réglementation en matière d’environnement dont la complexité constituerait un frein.

Or, loin de s’opposer, ces deux tendances peuvent se compléter.

En effet, pour devenir plus efficace, le droit de l’environnement (tout comme le droit de l’urbanisme par exemple) doit se simplifier. Cette simplification n’implique pas de minimiser l’effet protecteur de l’environnement par le droit, tout au contraire. Une telle approche implique cependant de s’accorder sur la nature des mesures simplificatrices. Non pas dérégulatrices, les réformes à adopter doivent être intégratrices.

i) On ne contrôle que ce que l’on mesure

La réglementation moderne multiplie les détails, notamment dans le secteur de la réglementation environnementale au sens large.

Ce phénomène n’est pas exclusif à la France. Ainsi, les règlements européens sont souvent accompagnés d’annexes et des tableaux précisant le détail de telle ou telle mesure, eux-mêmes élaborés à la suite de rapports d’experts.

Il n’est pas question ici de discréditer l’utilité de ces seuils ou des normes d’application, indispensables à la vérification de la bonne application des règles de droit en matière de protection de l’environnement. Mais la difficulté soulevée est que l’on ne contrôle que ce que l’on mesure. Dès lors, la question à se poser est celle de savoir si la multiplication des étapes et des seuils permet réellement d’atteindre les objectifs du développement durable : à savoir garantir pour les générations futures la protection de l’environnement tout en maintenant un bien-être social et économique.

ii) Les sources de l’excès de norme et de leurs contradictions

Avant toute chose, la recherche de solutions implique d’identifier l’origine de l’inflation normative et de ses effets incapacitants exposés par les différents rapports de hauts fonctionnaires susvisés.

Tout d’abord, il ne faut pas négliger un aspect subjectif selon lequel la multiplication des normes peut avoir un effet rassurant

Elle répond au besoin de contrôle d’un monde complexe, mais également désenchanté. Sans rentrer dans de grandes considérations métaphysiques, c’est une conséquence de la société des experts, qui se sont substitués aux penseurs, mais aussi aux prophètes.

Dans un État centralisé comme la France, doté de surcroit d’un système juridique de droit continental, l’inflation normative peut aussi être une tentative de réponse à une perte de crédibilité/efficacité de la chose publique. Au contraire par exemple de la campagne de dérégulation menée aux États-Unis dans les années quatre-vingt et de ses conséquences aussi bien en matière financière que d’environnement (les exemples ne manquent pas).

Or, si la norme est un moyen de répondre aux conséquences d’un libéralisme trop exacerbé, l’excès de norme de détail peut au contraire avoir pour effet d’affaiblir l’autorité de l’État en la diluant.

Ensuite, il ne faut pas négliger que certaines normes complexes ont pour origine l’influence d’acteurs concernés

Les opérateurs économiques, mais aussi les associations sont conscients de l’importance capitale des normes.

En effet, la fixation du contenu des dispositions techniques de mise en œuvre de textes généraux (directives européennes et/ou lois) laisse souvent place à une marge d’interprétation. Par suite, l’influence d’acteurs concernés, à travers des associations ou des fédérations professionnelles, peut jouer de manière significative dans la détermination du contenu de dispositions techniques.

Cette pratique peut limiter ou au contraire favoriser le maintien d’activités ou de pratiques historiques et parfois entraîner des contradictions avec les objectifs de rang supérieur. Là encore, le recours, officiel ou pas, à des professionnels pour rédiger les normes peut témoigner d’un glissement du modèle français vers un modèle anglo-saxon.

Or, pour relever les défis modernes auxquelles l’Europe doit faire face, les États membres doivent avantager certains secteurs encore émergents (par exemple les énergies renouvelables, le réemploi des ressources et l’économie circulaire en général).

iii) Quelles solutions pratiques ?

Une première solution serait de ne pas rechercher systématiquement le risque zéro, qui n’existe pas

À ce titre, la pratique du comparatisme juridique (benchmarking) permet de constater que des pays européens modèles ont adopté des seuils destinés à prendre en considération la protection de l’environnement et de la santé publique, mais aussi les intérêts économiques. La sensibilité de cette question implique de formuler des avis en toute indépendance.

Le recours à l’autorité judiciaire ne doit pas être négligé, même s’il a ses limites

Le juge est réticent à entrer dans des considérations techniques en cas de recours contre une norme réglementaire technique contesté au motif par exemple qu’elle priverait un texte de son efficacité, ce qui peut se comprendre. Sauf que cela renforce un peu plus encore le principe de la société des experts, dans la mesure ou les seuls arbitres des normes techniques en deviennent leurs auteurs.

De nouvelles conditions d’élaboration des normes et de gouvernance

Pour paraphraser Clémenceau, on pourrait écrire que la norme d’application est une chose trop grave pour la confier seulement à des fonctionnaires.

L’évolution du droit de l’environnement implique une amélioration des procédures de concertation (gouvernance à cinq), plus ou moins efficacement. Il s’y trouve peut-être un moyen de garantir de manière plus transparente que des normes d’application ne vont pas vider certains textes de leur substance ou encore imposer des mesures inutiles.

C’est déjà le cas par exemple avec la loi sur la participation du public en matière d’environnement, votée à la fin de l’année dernière. Elle implique que des textes réglementaires techniques ayant des effets sur l’environnement soient soumis à concertation. Après cela, encore faut-il que les observations pertinentes du public soient prises en considération.

Le mouvement du droit européen vers une intégration des législations et des politiques publiques

Certaines normes techniques sont difficiles à mettre en œuvre parce qu’elles ont été élaborées isolément. C’est la question du tronçonnement artificiel des réglementations, qui peut conduire à des contradictions et neutraliser un secteur économique.

C’est ce défi qui conduisait récemment Janez Potocnik, commissaire européen à l’environnement, à préconiser lors d’une conférence à Paris d’adopter une approche intégrée des politiques publiques sous l’aune de l’enjeu environnemental.

Une gouvernance prospective pour des normes durables

La réconciliation de la norme avec une protection efficace de l’environnement implique aussi une gouvernance prospective. Les directions de l’Administration et les ministères ne doivent plus être dans une logique de concurrence ou de parts de marché, mais de complémentarité.

De même, il conviendrait de systématiser le contrôle de durabilité des normes : chaque nouvelle norme devra faire l’objet d’un bilan environnemental cout/avantage en se posant systématiquement la question : est-ce que c’est bon pour les générations futures ?

C’est en offrant des vues élevées, à long terme, sources de concorde et de consensus économique social que les acteurs de la démocratie représentative pourront efficacement reprendre en main la tendance à l’inflation normative et relancer l’économie de manière durable.

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

Eco-organismes : le Conseil d’État annule partiellement le décret portant réforme de la REP

La société EcoDDS, éco-organisme de la filière des déchets diffus spécifiques ménagers, a demandé l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 27 novembre 2020 n°2020-1455 portant réforme de la responsabilité élargie des producteurs (REP), pris pour application de la loi AGEC.

Par une décision du 10 novembre 2023 n° 449213, publié au Journal Officiel n°0264 du 15 novembre 2023, le Conseil d’Etat a confirmé la solidité juridique du régime de la responsabilité élargie du producteur (REP) en apportant certaines précisions utiles (I).

Un des moyens présentés a cependant été retenu par le juge, relatif au mandat de représentation des producteurs (article R. 541-174 du code de l’environnement). Son annulation emporte des conséquences importantes immédiates pour les éco organismes (II).

I. Les dispositions conformes à la loi

La redevance versée à l’ADEME. Elle n’est pas une condition financière préalable au sens de la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Les missions de suivi de l’Ademe sont également conformes à la loi AGEC.

La résorption des dépôts sauvages. Il revient au cahier des charges de chaque éco-organisme de prévoir au cas par cas si les coûts de ramassage et de traitement des déchets illégalement abandonnés sont pris en charge. Par ailleurs, ce dispositif ne méconnait pas les dispositions du TFUE relatives aux restrictions quantitatives, ni les objectifs de la directive Déchets s’agissant des couts nécessaires à la gestion des déchets.

Les garanties financières en cas de défaillance. Un dispositif financier a été créé pour garantir la continuité du service des éco-organismes (art R. 541-119 du code de l’environnement). Le terme « défaillance » est interprété de manière large, englobant toutes les situations pouvant compromettre la continuité du service public de gestion des déchets, tels que l’arrêt de l’activité, le non-renouvellement de l’agrément, ou des événements imprévus.

La consultation de l’Autorité de la concurrence n’était pas nécessaire, car les contrats types et l’uniformité des contributions n’entravent pas le libre choix des producteurs en matière de prix ou de conditions de vente.

La possibilité de prendre en charge les frais de mise en place des éco-organismes via les éco-contributions. Le Conseil juge que les frais de mise en place (le plus souvent engagés lors du dossier de candidature à l’agrément) peuvent être couverts par l’écocontribution au même titre que les frais de fonctionnement (considérant 47 de l’arrêt). En pratique, cette prise en charge sera rétroactive, puisque les fais de mise en place sont engagés avant l’agrément des éco-organismes.

Le soutien aux collectivités d’outre-mer. Le principe de planification par les éco-organismes est jugé conforme aux dispositions de la directive Déchets. La planification dans les collectivités d’outre-mer, régies par l’article 73 de la Constitution, sera mise en œuvre dans les cas où leurs performances sont inférieures à la moyenne métropolitaine.

Le barème amont. L’article R. 541-110 du code de l’environnement dispose que le cahier des charges peut détailler les modalités d’application du barème amont défini par la loi (L. 541-10-2 code env.). Le Conseil d’État valide cette disposition, au regard de la procédure transparente d’élaboration de ce barème, qui offre des garanties suffisantes et ne portant pas atteinte au principe de « bon rapport cout-efficacité ».

Par ailleurs, les modalités d’agrément des éco-organismes, la création et la compétence des comités des parties prenantes, la modulation de l’écocontribution, le rôle de l’organisme coordonnateur, les modalités d’autocontrôle sont également jugés conformes à la loi.

II. La disposition contraire à la loi : le mandat de subrogation pour les producteurs (art. R. 541-174 code env.)

2.1. Motifs de l’annulation

La société EcoDDS a obtenu l’annulation du décret en ce qu’il introduit l’article R. 541-174 dans le code de l’environnement. Cet article autorisait tout producteur, indépendamment de son origine, à déléguer à un mandataire la responsabilité « d’assurer le respect des obligations liées au régime de responsabilité élargie des producteurs », cette personne serait « subrogée dans toutes les obligations de responsabilité élargie du producteur » dont il acceptait le mandat.

Le Conseil d’État relève d’abord que la directive Déchets prévoit seulement une possibilité de mandat pour les producteurs qui commercialisent sur le territoire national des produits élaborés dans autre Etat (art. 8bis §5 de la directive). Dans ce cas, le mandataire est chargé d’assurer le respect des obligations qui découlent du régime de la REP.  La directive souligne en outre que les Etats membres peuvent définir d’autres exigences, telles que l’enregistrement l’information et la communication des données qui doivent être remplies par le mandataire, afin de suivre et de vérifier les obligations du producteur établi à l’étranger.

Ensuite, le Conseil d’État relève que la loi AGEC a partiellement transposé ce point de la directive à l’article L. 541-10 du code de l’environnement, sans mention d’un mandat, et en prévoyant simplement, pour les producteurs, l’obligation de « pourvoir ou de contribuer à la prévention et à la gestion des déchets qui en proviennent ». La loi aborde ensuite la mise en place d’éco-organismes agrées auxquels les producteurs transfèrent leur obligation en contrepartie d’une contribution financière.

Ainsi, d’une part, seul le décret transpose cette disposition de la directive, et, d’autre part, selon des modalités singulièrement différentes. En effet, l’article R. 541-174 du code de l’environnement résultant du décret prévoit que le mandat :

  • est permis à tous les producteurs (produisant en France ou à l’étranger)
  • et qu’il emporte une subrogation intégrale dans les obligations du producteur

Ce qui a une portée beaucoup plus large qu’un simple mandat au sens du droit des obligations (art. 1346 et suivants du code civil). La responsabilité attachée à un mandat classique (articles 1984 et suivants du code civil) est plus limitée. Ainsi, dans le cas du mandat avec subrogation, le mandataire doit répondre des obligations du mandant vis-à-vis des tiers. Par exemple les pénalités contractuelles dues aux éco-organismes. Au contraire, dans le cas du simple mandat, le mandant est responsable des actes du mandataire (la responsabilité du mandataire ne pouvant être engagée envers les tiers que dans le cas où il méconnait le mandat).

Les conclusions du Rapporteur public, Nicolas Agnoux, permettent d’éclairer l’arrêt sur ce point : « Ces dispositions entretiennent ainsi une confusion entre la possibilité, prévue au paragraphe 5 de l’article 8 bis de la directive, de désigner un simple « mandataire » chargé d’agir au nom et pour le compte du producteur, sans transfert de responsabilité, conformément à la définition qu’en donne le code civil (art. 1984 et 1998) et un régime de subrogation entraînant, comme l’indique la deuxième phrase de l’article, un transfert de la responsabilité élargie du producteur. Or cette seconde hypothèse apparaît non seulement contraire à la directive (CE, 13 juillet 2006, 281231) mais également entachée d’incompétence en ce qu’elle régit les obligations civiles des opérateurs ».

Pour ces raisons, le Conseil d’État juge que le pouvoir règlementaire a excédé sa compétence. L’article R. 541-174 du code de l’environnement est annulé dans son intégralité et immédiatement, sans effet différé.

2.2. Conséquences de l’annulation

Le fondement réglementaire de la subrogation intégrale ayant disparu avec l’annulation de l’article R. 541-174 code env., les mandats passés sont a minima devenus inopposables à l’administration sur ce point (cad les dispositions contractuelles désignant les mandataires des producteurs comme interlocuteurs « exclusif » de l’éco-organisme).

L’annulation emportant en outre des effets rétroactifs, l’article est censé n’avoir jamais existé, ce qui peut nécessiter une reconstitution du passé par l’administration. Cela peut donc également remettre en question les poursuites engagées et les sanctions déjà infligées à des mandataires en lieu et place des producteurs (les pénalités au titre des dispositions contractuelles spécifiques à chaque éco-organisme mais aussi au besoin les amendes administratives tel que prévu à l’article L. 5421-10-11 code env.). En cas de préjudice (risque de remboursement notamment), la responsabilité de l’État pourra être engagée.

Pour mémoire, en faisant reposer la responsabilité sur les épaules du mandataire, le décret d’application de la loi AGEC partait d’une bonne intention, consistant à faciliter les possibilités de poursuites vis-à-vis de producteurs situés à l’étranger en cas de dysfonctionnement.

De ce fait, désormais, si un producteur établi à l’étranger importe sa production en France, il est seul soumis au régime de la responsabilité élargie du producteur. Dans la mesure où il méconnaitrait ses obligations, l’éco-organisme doit le poursuivre directement et pas son mandataire.

Un mandat simple de représentation demeure possible. De même les cas particuliers ou des groupes ou maisons mères sont désignés mandataires par leurs filiales doivent pouvoir être pris en compte par les eco-organismes, y compris avec une responsabilité solidaire si elle est librement consentie.

2.3. Suites possibles

Une solution serait que le législateur vote une disposition reprenant les termes de l’article R. 541-174 du code de l’environnement, à savoir la possibilité d’un mandat avec subrogation intégrale pour les producteurs, sous réserve de sa conventionnalité et de sa constitutionnalité. Elle ne sera cependant valable que pour l’avenir, sans effets rétroactifs.

Save the date – Conférence du CEREMA : « Économie circulaire dans le BTP »

Save the date – Conférence du CEREMA : « Économie circulaire dans le BTP »

Le Département Infrastructures et Matériaux du Cerema Méditerranée organise une Conférence Technique Territoriale le 12 octobre 2023 :

« Economie circulaire dans le BTP : développements et perspectives sur notre territoire« .

Maitre Rosalie Amabile, responsable du bureau de Marseille du cabinet Altes, y interviendra sur le thème du « Cadre juridique de l’économie circulaire : commande publique et BTP »

Le nombre de places est limité et la conférence aura lieu uniquement en présentiel sur le site d’Aix-en-Provence.

Les inscriptions sont obligatoires et se font par internet via ce lien.

Save the date – Colloque « Eau » du Club des avocats environnementalistes

Save the date – Colloque « Eau » du Club des avocats environnementalistes

Le Club des avocats environnementalistes (CDAE) organise son prochain colloque à la Maison des Avocats le jeudi 28 septembre 2023, autour de la très importante et actuelle thématique de l’eau.

L’eau : entre protection de la ressource et conflits d’usages.

A cette occasion, notre associé Carl Enckell interviendra tout particulièrement sur le sujet de la « Circularité de l’eau : freins et leviers de la réglementation ».

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