Le sol pollué était un déchet et ça peut coûter cher !

Un nouvel arrêt du Conseil d’Etat du 23 novembre 2011 vient confirmer la jurisprudence rendue cet été et classant les sols pollués comme des déchets, avec toutes les conséquences économiques que cela implique pour le propriétaire du terrain. Pis encore, l’Administration peut librement choisir de faire financer la remise en état d’un sol pollué  (au  mercure) par le dernier exploitant ou par le propriétaire du terrain (CE, 23 novembre 2011, Ministre de l’Écologie, de l’Énergie, du Développement Durable et de l’Aménagement du territoire c/ MODEV req .n° 325334).

Une situation juridique qui, selon notre analyse, ne s’applique plus depuis le 17 décembre 2010 (ordonnance de transposition de la directive Cadre sur les Déchets), ce qui implique une rupture d’égalité entre propriétaires de sols pollués.

Dans cette nouvelle affaire, le Conseil d’Etat juge qu’un préfet peut enjoindre au propriétaire non exploitant d’un terrain dont le sol a été pollué au mercure par une installation classée de financer des travaux de dépollution sur le fondement de la législation des ICPE.

Pour parvenir à cette solution, la Haute Assemblée juge que la circonstance que le propriétaire n’ait jamais eu la qualité d’exploitant d’une installation classée est indifférente, dès lors qu’il est détenteur de déchets de nature à porter atteinte à l’environnement. En effet, l’article L.541-2 du Code de l’Environnement impose à tout détenteur ou producteur de déchets d’en assurer l’élimination, ce qui implique concrètement de financer la dépollution.

En pratique, le Conseil d’Etat procède, à une substitution de base légale pour sauver l’arrêté préfectoral pris sur un mauvais fondement (la législation ICPE), et considérer que le Préfet aurait, en toute hypothèse, pris la même décision sur le fondement de la législation déchets, ce qui est moins évident.

Le contexte particulier de cette décision mérite d’être souligné puisque le propriétaire du terrain exproprié par la ville n’est autre que la SEM d’aménagement de la ville de Montreuil, dans le cadre d’une concession d’aménagement de la ZAC de la porte de Montreuil.

Or, en cas de carence du maire dans l’exercice de ses pouvoirs en matière de police des déchets, le Préfet peut se substituer à lui. Sans rentrer dans les détails, l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 novembre 2011 laisse apparaître que le maire de Montreuil n’aurait rien fait pour s’enjoindre à lui-même de financer la dépollution des terrains ….

Analyse juridique

A première lecture, cet arrêt du Conseil d’Etat peut surprendre tant la jurisprudence administrative a presque toujours distingué, sur le fondement du principe d’indépendance des législations, la réglementation ICPE d’une part et la réglementation déchets d’autre part.

Cette jurisprudence traditionnelle est d’ailleurs cohérente avec le principe pollueur/payeur selon lequel c’est à l’exploitant de l’ICPE de financer les travaux de dépollution des terrains qu’il a souillés par son activité.

Cependant, à y regarder de plus près, la décision est d’une logique juridique plus défendable puisqu’elle fait application de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne Van de Walle (CJCE, 7 septembre 2004, Van de Walle, Affaire C-1/03).

Les spécialistes des sols pollués savent que, selon cette décision tant commentée et tant critiquée, les sols pollués peuvent être qualifiés de déchets. Ils savent également que, pour y mettre fin, le législateur européen est intervenu en précisant dans la directive cadre Déchets du 19 novembre 2008 que les sols pollués ne sont pas des déchets.

Cette directive a été transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2010-1579 du 17 décembre 2010 (JO du 18 décembre), inscrivant un nouvel article L.541-4-1 dans le Code de l’Environnement selon lequel « les sols non excavés, y compris les sols pollués non excavés et les bâtiments reliés au sol de manière permanente » ne sont pas soumis à la législation des déchets.

Les choses sont donc rentrées dans l’ordre puisqu’il est de nouveau admis, par le droit communautaire que les sols pollués ne peuvent pas être qualifiés de déchets.

Mais comme la fonction du juge implique, compte tenu du calendrier des procédures, un temps inéluctable de retard par rapport à l’évolution de la réglementation, c’est seulement maintenant que le Conseil d’Etat apprécie la légalité de décisions administratives prises avant la transposition de la directive cadre Déchets (et du principe selon lequel les sols pollués ne sont pas des déchets). C’est l’objet de cette nouvelle décision MEDDAT c/ MODEV du 23 novembre 2011 selon lequel les sols pollués peuvent être qualifiés de déchets.

On retiendra, de cet arrêt, son paradoxe historique puisqu’il applique, à la demande du Ministère de l’Environnement, la jurisprudence VAN DE WALLE au détriment d’une collectivité locale, alors que l’auteur de l’acte attaqué (le Préfet de la Seine-Saint-Denis) ignorait totalement qu’il pouvait passer de la logique ICPE à la logique déchets lorsqu’il a pris sa décision initiale en 2001.

La circonspection est d’autant plus grande que le MEDDTL a toujours contesté la jurisprudence VAN DE WALLE, en adoptant même une circulaire maintenant la division entre législation des déchets d’une part et législation des ICPE d’autre part !

 Si l’on fait fi de ces circonstances (mais on  peut avoir du mal), le raisonnement du Conseil d’Eat se tient dans la mesure où l’article L.541-4-1 du Code de l’Environnement excluant les sols pollués de la législation déchets n’a pas seulement un caractère recognitif. Il vient au contraire contrebalancer une jurisprudence (européenne), de sorte qu’il ne serait pas d’application rétroactive, contrairement à laj urisprudence qui, elle, révèle le droit.

Il n’en demeure pas moins que la rupture d’égalité entre les propriétaires de sols pollués ayant fait l’objet de prescriptions de remise en état avant l’adoption de cet article et les autres est sérieuse :

– Les premiers doivent payer la dépollution des sols alors même qu’ils n’y sont pour rien ;

– les seconds sont désormais légalement protégés par la disposition selon laquelle le propriétaire d’un sol pollué, en sa seule qualité de détenteur, n’a pas à devoir payer la dépollution sur le fondement de la législation déchets.