Une récente jurisprudence soulève une interrogation majeure sur la sécurité juridique des ZDE. La Cour administrative d’appel de Bordeaux a en effet jugé que le préfet doit disposer d’éléments « réalistes » et « complets » avant d’approuver la création d’une ZDE. Concrètement, cela se traduit par une campagne de mesures effectuées sur zone pendant une année (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, 6 requêtes n° 10BX02174, 10BX02175, 10BX02176, 10BX02202, 10BX02213, et 10BX02747).
Ce critère prétorien (véritable nouvelle règle de procédure) était jusqu’à présent méconnu des services instructeurs et des opérateurs, ce qui pose un vrai problème de légalité.
Analyse.
1 – Qu’est-ce qu’une « estimation suffisamment réaliste et complète » du potentiel éolien d’une ZDE ?
Selon l’article 10.1 de la loi du 10 février 2000 sur le service public de l’électricité, les ZDE sont définies par le Préfet du Département « en fonction de leur potentiel éolien, des possibilités de raccordement aux réseaux électriques et de la protection des paysages, des monuments historiques et des sites remarquables et protégés ».
En l’occurrence, pour approuver 6 ZDE, le Préfet de la Haute-Vienne s’était fondé sur la documentation disponible, à savoir :
– les moyennes annuelles de vitesse de vent inscrites dans l’Atlas du potentiel éolien du Schéma régional éolien.
– pour plusieurs dossiers, les données provenant de stations météorologiques situées à quelques kilomètres des ZDE ainsi que les résultats d’études localisées.
La Cour confirme juge cependant que ces documents sont insuffisants et ne permettent pas d’apprécier la réalité du potentiel éolien des zones : « le Préfet doit disposer, au moment où il décide de créer une zone de développement éolien, d’éléments permettant une estimation suffisamment réaliste et complète du potentiel éolien de la zone ».
Or, les données de l’Atlas du potentiel éolien régional sont « par elles-mêmes insuffisantes, pour permettre d’apprécier la réalité du potentiel éolien d’une zone précise », bien qu’elles démontrent une vitesse annuelle de vente de l’ordre de 6 à 6,5 mètres par seconde à 80 mètres de hauteur et qu’elles sont fondées sur les résultats d’une modélisation de Météo France dont la fiabilité a été vérifiée sur 14 stations météorologiques de la région. De même, les études localisées sont « peu représentatives du potentiel éolien de la zone » et n’étaient pas accompagnées de la méthodologie des campagnes de mesures.
En définitive, une seule ZDE est validée par la Cour au motif que la Communauté de Communes a fourni au préfet une évaluation du potentiel éolien de la zone à partir « du relevé précis résultat d’une campagne de mesures effectuées sur place pendant une année dont la méthodologie était indiquée, de sorte que le Préfet disposait d’éléments suffisants pour apprécier le potentiel éolien de la zone ».
Dans ce cas seulement, le préfet a pris une bonne décision au vu de la « moyenne annuelle de vitesse du vent satisfaisante », se sorte que « la création de la zone demandée se justifiait du point de vue de son potentiel éolien » (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, Association pour la Sauvegarde de la Gartempe et Communauté de Communes du Haut-Limousin, req. n° 10BX02747)
2 – Faut-il systématiquement joindre au dossier les résultats complets d’une campagne de mesure de vent ?
L’un des requérants a fort habilement fait observer au juge administratif que son raisonnement revenait à exiger que soient réalisées des mesures de vent, alors que cette formalité n’est pas prévue par les textes. Point du tout, rétorque la Cour, puisque « le législateur n’impose pas au pétitionnaire de réaliser des mesures de vent ». Il n’en demeure pas moins que le projet doit « se fonder sur des évaluations et des informations météorologiques permettant, comme sus-indiqué, une estimation des vents la plus réaliste possible au regard des caractéristiques propres de la zone étudiée » (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, MEDDTL et Association pour la Sauvegarde de la Gartempe, req. n° 10BX02174).
La nuance est subtile, dès lors que le seul critère ayant permis à la Cour de valider 1 ZDE sur 6 est précisément celui des mesures de vent prises par le pétitionnaire. Bien que la Cour s’en défende, il semble que le pétitionnaire doive joindre à sa demande une étude de vent localisée, faute de quoi le préfet pourrait se prononcer sur une estimation ni réaliste, ni complète.
3 – Une exigence de pièces administratives non prévue par la loi ni le règlement
En exigeant que des études de vent soient jointes au dossier de demande de création de ZDE, et en considérant que les données plus générales, même localisées, de l’Atlas régional éolien sont insuffisantes, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux vient d’imposer ex nihilo au pétitionnaire de joindre une pièce non prévue, ni par la loi ni par le règlement.
Or, la seule exigence inscrite à l’article 10.1 de la loi du 10 février 2000, est celle de l’appréciation du « potentiel éolien » par le Préfet, sans plus de précisions. Une telle formule ne permet pas d’imposer stricto sensu la production d’un document spécifique, sous réserve d’une erreur de droit. En effet, la jurisprudence prohibe traditionnellement (et notamment en matière d’urbanisme) les exigences de pièces non prévues par la loi (CE, 21 mars 1986, Syndicat des Copropriétaires de l’immeuble « les Périades » : droit administratif 1986, commentaire 315 ; CE, 24 janvier 1986, époux Naudon, droit administratif 1990, commentaire 195 ; CE, 31 mars 1989, association de protection et d’amélioration de vie secteur 16 arpents : RDI 1989 p. 348 ; CE, 9 octobre 1989, Gontan : RDI 1990 p. 200).
La Cour va même plus loin puisqu’elle exige que la méthodologie et les résultats des campagnes de mesures de vents soient portés à la connaissance du Préfet avant sa décision (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, MEDDTL et association pour la sauvegarde de la Gartempe, req. n° 10BX02174 ; ou MEDDTL, ROSSI, req. n° 10BX02175 ; ou encore MEDDTL et association pour la sauvegarde du patrimoine et des paysages en Haut-Limousin, req. n° 10BX02176). Il s’agit donc bien d’une exigence formelle (de procédure) : e pétitionnaire doit fournir au Préfet un dossier complet indiquant, sur le modèle des études d’impact, la méthodologie employée et les résultats détaillés des mesures de vent. Même la circulaire interministérielle du 19 juin 2006 n’exige rien de tel.
4 – Un contrôle d’opportunité (de justification du choix des zones) ?
Pour l’un des dossiers, la Cour reproche aux études localisées, de révéler une vitesse moyenne de vent de « seulement » 3 mètres par seconde à 10 mètres de hauteur (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, MEDDTL et association pour la sauvegarde de la Gartempe, req. n° 10BX02202). Dans un autre cas, elle juge que la demande de création de zone « se justifiait du point de vue de son potentiel éolien » (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, Association pour la Sauvegarde de la Gartempe et Communauté de Communes du Haut-Limousin, req. n° 10BX02747).
Faut-il déduire que le juge administratif apprécie également, en opportunité, la décision du Préfet ? Traditionnellement, le juge exerce avec beaucoup de prudence un contrôle sur l’opportunité des choix d’aménagement, car cette appréciation soulève aussitôt la question de la compétence technique et ranime le fantasme du juge-administrateur.
A ce titre, on ne peut manquer de rapprocher les arrêts du 2 novembre 2011 de la jurisprudence rendue pendant les années 90 au sujet de la loi littorale. Là aussi, le droit était imprécis (droit mou car par de décret d’application) et, la aussi, le juge administratif a rendu des décisions prétoriennes et critiquées, notamment par un rapport parlementaire (rapport d’information sur l’application de la loi littorale). La jurisprudence s’est radoucie par la suite.
5 – Une exigence d’étude d’impact environnementale ?
Au-delà de la question spécifique du « potentiel éolien », on peut s’interroger sur l’interprétation des autres conditions inscrites par l’article 10.1 de la loi du 10 février 2000 : possibilités de raccordement aux réseaux électriques, de la protection des paysages, des monuments historiques et des sites remarquables et protégés.
Sur ce point, la Cour administrative d’appel de Bordeaux juge que le dossier est acceptable puisqu’il comportait une « description des paysages concernés par le projet, l’indication des principaux sites remarquables et protégés, et une analyse, accompagnée du document graphique, des covisibilités possibles à partir des différents sites ». En outre, « l’analyse paysagère envisageait et étudiait l’impact des autres zones de développement éolien demandées dans le Nord du département ». De toute évidence, cette analyse est celle d’une étude d’impact. Elle va même jusqu’à contrôler une exigence nouvelle : les effets cumulés de l’opération avec d’autres opérations voisines ayant des maîtres d’ouvrage distincts !
C’est surprenant dès lors que la Cour juge par ailleurs que les ZDE n’ont pas à être précédées d’une évaluation environnementale et que la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 (dite plan-programme) leur est inapplicable. La confusion est d’autant plus grande que la très récente circulaire ministérielle du 25 octobre 2011 sur les ZDE, complémentaire à celle du 19 juin 2006, indique que le Préfet peut soumettre la création d’une ZDE à la réalisation préalable d’une évaluation Natura 2000.
CONCLUSION
Le juge administratif a fait office d’administrateur en exigeant des conditions formelles, tenant au contenu du dossier de création de ZDE :
– étude de vent localisée accompagnée d’une méthodologie et d’un résultat complet
– étude de l’impact paysager du projet sur les autres ZDE
Ces pièces ne sont cependant demandées ni par la loi ni par le règlement, ce qui fragilise les procédures déjà approuvées. Le danger est encore plus grand dès lors que les SRCAE (ayant vocation à se substituer aux ZDE) sont tous actuellement établis par l’administration au vu des données recueillies dans les Atlas régionaux éoliens. Les réactionspourraient venir :
– de l’adoption d’un décret (ou d’un arrêté) faisant application de la loi du 10 févier 2000 et définisant le contenu des dossiers de ZDE;
– d’un revirement de jurisprudence.
