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ZDE – Attention danger : Quand la loi est molle, le juge est dur !

par | 25 Nov 2011

CAA Bdx.JPGUne récente jurisprudence soulève une interrogation majeure sur la sécurité juridique des ZDE. La Cour administrative d’appel de Bordeaux a en effet jugé que le préfet doit disposer d’éléments « réalistes » et « complets » avant d’approuver la création d’une ZDE. Concrètement, cela se traduit par une campagne de mesures effectuées sur zone pendant une année (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, 6 requêtes n° 10BX02174, 10BX02175, 10BX02176, 10BX02202, 10BX02213, et 10BX02747).

Ce critère prétorien (véritable nouvelle règle de procédure) était jusqu’à présent méconnu des services instructeurs et des opérateurs, ce qui pose un vrai problème de légalité.

Analyse.

1 – Qu’est-ce qu’une « estimation suffisamment réaliste et complète » du potentiel éolien d’une ZDE ?

Selon l’article 10.1 de la loi du 10 février 2000 sur le service public de l’électricité, les ZDE sont définies par le Préfet du Département « en fonction de leur potentiel éolien, des possibilités de raccordement aux réseaux électriques et de la protection des paysages, des monuments historiques et des sites remarquables et protégés ».

En l’occurrence, pour approuver 6 ZDE, le Préfet de la Haute-Vienne s’était fondé sur la documentation disponible, à savoir :

– les moyennes annuelles de vitesse de vent inscrites dans l’Atlas du potentiel éolien du Schéma régional éolien.

– pour plusieurs dossiers, les données provenant de stations météorologiques situées à quelques kilomètres des ZDE ainsi que les résultats d’études localisées.

La Cour confirme juge cependant que ces documents sont insuffisants et ne permettent pas d’apprécier la réalité du potentiel éolien des zones : « le Préfet doit disposer, au moment où il décide de créer une zone de développement éolien, d’éléments permettant une estimation suffisamment réaliste et complète du potentiel éolien de la zone ».

Or, les données de l’Atlas du potentiel éolien régional sont « par elles-mêmes insuffisantes, pour permettre d’apprécier la réalité du potentiel éolien d’une zone précise », bien qu’elles démontrent une vitesse annuelle de vente de l’ordre de 6 à 6,5 mètres par seconde à 80 mètres de hauteur et qu’elles sont fondées sur les résultats d’une modélisation de Météo France dont la fiabilité a été vérifiée sur 14 stations météorologiques de la région. De même, les études localisées sont « peu représentatives du potentiel éolien de la zone » et n’étaient pas accompagnées de la méthodologie des campagnes de mesures.

En définitive, une seule ZDE est validée par la Cour au motif que la Communauté de Communes a fourni au préfet une évaluation du potentiel éolien de la zone à partir « du relevé précis résultat d’une campagne de mesures effectuées sur place pendant une année dont la méthodologie était indiquée, de sorte que le Préfet disposait d’éléments suffisants pour apprécier le potentiel éolien de la zone ».

Dans ce cas seulement, le préfet a pris une bonne décision au vu de la « moyenne annuelle de vitesse du vent satisfaisante », se sorte que « la création de la zone demandée se justifiait du point de vue de son potentiel éolien » (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, Association pour la Sauvegarde de la Gartempe et Communauté de Communes du Haut-Limousin, req. n° 10BX02747)

2 – Faut-il systématiquement joindre au dossier les résultats complets d’une campagne de mesure de vent ?

L’un des requérants a fort habilement fait observer au juge administratif que son raisonnement revenait à exiger que soient réalisées des mesures de vent, alors que cette formalité n’est pas prévue par les textes. Point du tout, rétorque la Cour, puisque « le législateur n’impose pas au pétitionnaire de réaliser des mesures de vent ». Il n’en demeure pas moins que le projet doit « se fonder sur des évaluations et des informations météorologiques permettant, comme sus-indiqué, une estimation des vents la plus réaliste possible au regard des caractéristiques propres de la zone étudiée » (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, MEDDTL et Association pour la Sauvegarde de la Gartempe, req. n° 10BX02174).

La nuance est subtile, dès lors que le seul critère ayant permis à la Cour de valider 1 ZDE sur 6 est précisément celui des mesures de vent prises par le pétitionnaire. Bien que la Cour s’en défende, il  semble que le pétitionnaire doive joindre à sa demande une étude de vent localisée, faute de quoi le préfet pourrait se prononcer sur une estimation ni réaliste, ni complète.

3 – Une exigence de pièces administratives non prévue par la loi ni le règlement

En exigeant que des études de vent soient jointes au dossier de demande de création de ZDE, et en considérant que les données plus générales, même localisées, de l’Atlas régional éolien sont insuffisantes, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux vient d’imposer ex nihilo au pétitionnaire de joindre une pièce non prévue, ni par la loi ni par le règlement.

Or, la seule exigence inscrite à l’article 10.1 de la loi du 10 février 2000, est celle de l’appréciation du « potentiel éolien » par le Préfet, sans plus de précisions. Une telle formule ne permet pas d’imposer stricto sensu la production d’un document spécifique, sous réserve d’une erreur de droit. En effet, la jurisprudence prohibe traditionnellement (et notamment en matière d’urbanisme) les exigences de pièces non prévues par la loi (CE, 21 mars 1986, Syndicat des Copropriétaires de l’immeuble « les Périades » : droit administratif 1986, commentaire 315 ; CE, 24 janvier 1986, époux Naudon, droit administratif 1990, commentaire 195 ; CE, 31 mars 1989, association de protection et d’amélioration de vie secteur 16 arpents : RDI 1989 p. 348 ; CE, 9 octobre 1989, Gontan : RDI 1990 p. 200).

La Cour va même plus loin puisqu’elle exige que la méthodologie et les résultats des campagnes de mesures de vents soient portés à la connaissance du Préfet avant sa décision (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, MEDDTL et association pour la sauvegarde de la Gartempe, req. n° 10BX02174 ; ou MEDDTL, ROSSI, req. n° 10BX02175 ; ou encore MEDDTL et association pour la sauvegarde du patrimoine et des paysages en Haut-Limousin, req. n° 10BX02176). Il s’agit donc bien d’une exigence formelle (de procédure) : e pétitionnaire doit fournir au Préfet un dossier complet indiquant, sur le modèle des études d’impact, la méthodologie employée et les résultats détaillés des mesures de vent. Même la circulaire interministérielle du 19 juin 2006 n’exige rien de tel.

4 – Un contrôle d’opportunité (de justification du choix des zones) ?

Pour l’un des dossiers, la Cour reproche aux études localisées, de révéler une vitesse moyenne de vent de « seulement » 3 mètres par seconde à 10 mètres de hauteur (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, MEDDTL et association pour la sauvegarde de la Gartempe, req. n° 10BX02202). Dans un autre cas, elle juge que la demande de création de zone « se justifiait du point de vue de son potentiel éolien » (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, Association pour la Sauvegarde de la Gartempe et Communauté de Communes du Haut-Limousin, req. n° 10BX02747).

Faut-il déduire que le juge administratif apprécie également, en opportunité, la décision du Préfet ? Traditionnellement, le juge exerce avec beaucoup de prudence un contrôle sur l’opportunité des choix d’aménagement, car cette appréciation soulève aussitôt la question de la compétence technique et ranime le fantasme du juge-administrateur.

A ce titre, on ne peut manquer de rapprocher les arrêts du 2 novembre 2011 de la jurisprudence rendue pendant les années 90 au sujet de la loi littorale. Là aussi, le droit était imprécis (droit mou car par de décret d’application) et, la aussi, le juge administratif a rendu des décisions prétoriennes et critiquées, notamment par un rapport parlementaire (rapport d’information sur l’application de la loi littorale). La jurisprudence s’est radoucie par la suite.

5 – Une exigence d’étude d’impact environnementale ?

Au-delà de la question spécifique du « potentiel éolien », on peut s’interroger sur l’interprétation des autres conditions inscrites par l’article 10.1 de la loi du 10 février 2000 : possibilités de raccordement aux réseaux électriques, de la protection des paysages, des monuments historiques et des sites remarquables et protégés.

Sur ce point, la Cour administrative d’appel de Bordeaux juge que le dossier est acceptable puisqu’il comportait une « description des paysages concernés par le projet, l’indication des principaux sites remarquables et protégés, et une analyse, accompagnée du document graphique, des covisibilités possibles à partir des différents sites ». En outre, « l’analyse paysagère envisageait et étudiait l’impact des autres zones de développement éolien demandées dans le Nord du département ». De toute évidence, cette analyse est celle d’une étude d’impact. Elle va même jusqu’à contrôler une exigence nouvelle : les effets cumulés de l’opération avec d’autres opérations voisines ayant des maîtres d’ouvrage distincts !

C’est surprenant dès lors que la Cour juge par ailleurs que les ZDE n’ont pas à être précédées d’une évaluation environnementale et que la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 (dite plan-programme) leur est inapplicable. La confusion est d’autant plus grande que la très récente circulaire ministérielle du 25 octobre 2011 sur les ZDE, complémentaire à celle du 19 juin 2006, indique que le Préfet peut soumettre la création d’une ZDE à la réalisation préalable d’une évaluation Natura 2000.

CONCLUSION

Le juge administratif a fait office d’administrateur en exigeant des conditions formelles, tenant au contenu du dossier de création de ZDE :

– étude de vent localisée accompagnée d’une méthodologie et d’un résultat complet

– étude de l’impact paysager du projet sur les autres ZDE

Ces pièces ne sont cependant demandées ni par la loi ni par le règlement, ce qui fragilise les procédures déjà approuvées. Le danger est encore plus grand dès lors que les SRCAE (ayant vocation à se substituer aux ZDE) sont tous actuellement établis par l’administration au vu des données recueillies dans les Atlas régionaux éoliens. Les réactionspourraient venir :

– de l’adoption d’un décret (ou d’un arrêté) faisant application de la loi du 10 févier 2000 et définisant le contenu des dossiers de ZDE;

– d’un revirement de jurisprudence.

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

Solarisation des toitures : une circulaire fixe le cap aux préfets

A partir du 1er juillet 2023, les toitures de certains bâtiments devront être recouvertes de panneaux solaires sur une surface d’au moins 30 % (art. L171-4 Code de la construction et de l’habitation issu de la Loi Climat et Résilience du 22 août 2021).

Sont concernés les bâtiments à usage commercial/ industriel/ artisanal (emprise au sol d’au moins 500 m2), les bâtiments à usage de bureau (emprise minimale de 1000 m2) et les extensions et rénovations lourdes de ces bâtiments.

La circulaire interministérielle du 9 décembre 2022, publiée le 12 janvier 2023, adressée aux services de l’État (Préfet, DREAL, DRAC), coordonne sur l’ensemble territoire les enjeux de la préservation du patrimoine avec ceux de la transition énergétique, selon la typologie des bâtiments.

A cette fin elle distingue les différentes situations d’ordre patrimonial et architectural pouvant impacter la faisabilité de projets photovoltaïques sur toitures (constructions d’avant ou après 1948, monuments historiques classés ou inscrits…).

Cette circulaire promeut également un accompagnement au profit des porteurs de projets photovoltaïques, en prévoyant la publication d’un guide national réunissant les bonnes pratiques recensées par les unités départementales de l’architecture et du patrimoine.

Toutefois, constituant un document interne à l’administration et non impératif pour les tiers, les porteurs de projets ne pourront a priori pas se fonder sur cette circulaire pour contester un éventuel refus d’autorisation administrative.

Source : Accélération de la production des énergies renouvelables : instruction des demandes d’autorisation et suivi des travaux d’implantation de panneaux solaires.

 

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

Loi d’accélération des énergies renouvelables : vote de l’Assemblée Nationale

L’Assemblée Nationale a voté en faveur du projet de loi en première lecture le 10 janvier 2023 (286 « pour » 236 « contre »).

Vous n’avez pas eu le temps de suivre toutes les étapes du projet de loi (#PJLEnR) ? Voici un décryptage des principales dispositions et modifications apportées par les amendements retenus.

La prochaine étape est la commission mixte paritaire (procédure accélérée), avant la promulgation de la loi.

  • Agrivoltaïsme : propositions d’encadrement

Limitation du champ d’application : pour constituer une installation agrivoltaïque, une installation au sol doit être intégrée à une exploitation agricole dans laquelle les bâtiments d’exploitation > 300 m2 existants sont (sauf impossibilité technique) couverts à au moins 40 % de panneaux photovoltaïques.

L’agrivoltaïsme est encadré par décret de façon à respecter :

  • la réglementation agricole,
  • les règles qui régissent le marché foncier agricole, notamment le statut du fermage et la mission des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural,
  • le maintien du potentiel agronomique actuel et futur des sols concernés.
  • Commande publique

La commande publique doit tenir compte, lors de l’achat d’équipements de production d’énergies renouvelables, de leur empreinte carbone et environnementale tout au long de leur cycle de vie (fabrication, utilisation et valorisation après leur fin de vie). Les équipements fabriqués en France ou dans l’Union européenne doivent être favorisés.

  • Communes d’implantation : maintien des prérogatives de planification

Les communes d’implantation pourront proposer ou donner un avis conforme sur les zones d’accélération à l’implantation de projets d’énergies renouvelables (« zones prioritaires » dans la version du Sénat), zones inscrites dans le SCOT et portées à la connaissance des comités régionaux de l’énergie.

  • Délais de raccordement aux réseaux

L’Assemblée Nationale a supprimé le raccourcissement du délai de raccordement d’une installation de production d’une puissance ≤ 36 kW à deux mois à compter de la réception de la demande de raccordement.

Elle a réduit à un an le délai entre la signature de la convention de raccordement et sa mise à disposition pour l’ensemble des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (délai de 18 mois retenu par le Sénat).

  • Développement de l’énergie solaire 

Les installations peuvent être implantées sur des friches dès lors que le porteur de projet justifie qu’un projet de renaturation est moins approprié (notion plus restrictive que celle de « sites dégradés » retenue par le Sénat, v. art. L111-26 C. urb.).

L’abaissement du seuil de solarisation des toitures de 500 à 250 m2 n’a pas été maintenu.

L’installation d’ombrières photovoltaïques sur au moins la moitié de la surface est obligatoire pour les parkings extérieurs d’une surface minimale de 1500 m2 (suppression du critère de 80 places retenu par le Sénat).

  • Modalités d’instruction des demandes d’autorisations

L’Assemblée Nationale a supprimé :

  • le délai dérogatoire provisoire de trois mois pour la phase d’examen des demandes d’autorisations environnementales (quatre à cinq mois aujourd’hui) ;
  • la confirmation de la complétude du dossier par l’administration sous un mois suite au dépôt de la demande (disposition permanente) ;
  • la délivrance présumée de l’autorisation d’exploiter au titre du Code de l’énergie pour les projets lauréats d’un appel d’offre.

L’Assemblée Nationale propose des ajouts au sujet du guichet administratif unique : le référent à l’instruction des projets est chargé de :

  • faciliter les démarches administratives des porteurs de projets en attirant leur attention sur les recommandations préconisées par les pouvoirs publics,
  • coordonner les travaux des services chargés de l’instruction des autorisations et de faire un bilan annuel de l’instruction des projets sur son territoire,
  • fournir un appui aux collectivités territoriales dans leurs démarches de planification de la transition énergétique .
  • Raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) des projets : maintien de la présomption

La disposition prévoyant la présomption de la raison impérative d’intérêt public majeur pour les projets d’installations de production d’énergies renouvelables ou de stockage d’énergie, de gaz bas-carbone, ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, a été maintenue par l’Assemblée Nationale.

  • Éolien terrestre : suppression des conditions restrictives pour l’implantation

L’Assemblée Nationale a supprimé la disposition soumettant les projets visibles depuis un monument historique ou un site patrimonial remarquable (ou situés à 10 km de ceux-ci) à un avis conforme des Architectes des Bâtiments de France.

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Parc éolien et espèces protégées : la dérogation n’est pas nécessaire (cas de jurisprudence Cabinet Altes)

Par deux arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de confirmer la légalité des autorisations environnementales d’un projet de 7 éoliennes (CAA Lyon, 7ème chambre, 20 déc. 2022, n° 20LY00753 et 22LY00750). Les adversaires arguaient de l’absence de dérogation « espèces protégées ». Malgré les conclusions défavorables du rapporteur public, la Cour fait droit aux arguments de la société porteuse du projet, en jugeant non nécessaire l’obtention d’une dérogation (jurisprudence cabinet) .

Il s’agit de la première application de l’avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 à un contentieux survenant en amont de la réalisation d’un projet (éolien). Décryptage.

I. Contexte : avis du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022

Par un avis du 9 décembre 2022, déjà amplement commenté, la section de contentieux du Conseil d’Etat vient de clarifier le régime de la dérogation espèces protégées de la façon suivante (CE, 9 décembre 2022, n° 463563) :

  • la présence de spécimens d’espèces protégées dans la zone d’un projet impose d’examiner si une dérogation est nécessaire, sans toutefois l’impliquer systématiquement ;
  • si le projet présente un risque « suffisamment caractérisé » pour les espèces, après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le porteur de projet, une dérogation « espèces protégées » doit être obtenue ;
  • en revanche, si les mesures d’évitement et de réduction permettent de diminuer, avec des garanties d’effectivité, le risque pour les espèces protégées au point qu’il n’apparaisse pas comme suffisamment caractérisé, l’obtention d’une dérogation n’est pas requise.

Ces précisions sont destinées à harmoniser des jurisprudences jusque là aléatoires des juges du fond. Elles laissent subsister cependant une marge de manœuvre.

Il ne peut plus être recherché dans le dossier un risque d’atteinte nul. Ce qui est bienvenu, car une exigence de démonstration d’un risque zéro (matériellement impossible) aurait eu l’effet pervers de banaliser la dérogation en la systématisant.

La Cour administrative d’appel de Lyon vient d’appliquer de façon éclairante le cadre issu de l’avis du Conseil d’Etat.

II. Arrêts de la Cour administrative d’appel de Lyon du 20 décembre 2022

Dans cette affaire, deux recours avaient été rejetés en première instance. En appel, les adversaires ont fait valoir un moyen nouveau, suggéré par la jurisprudence : l’absence de dérogation espèces protégées (Art. L411-2 C. env.)

Lors de l’audience du 8 décembre 2022, le rapporteur public déduisait de la simple existence d’un risque d’atteinte aux espèces protégées la nécessité d’une dérogation. Finalement, dans ces arrêts du 20 décembre 2022, la Cour administrative de Lyon transpose la grille d’analyse du Conseil d’État, dans le considérant de principe suivant :

« Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. » (Cons. 41 de l’arrêt n° ° 20LY00753 et cons. 59 de l’arrêt n° 22LY00750 ; voir également cons. 7 CAA Lyon, 15 déc. 2022, n° 21LY00407 s’agissant d’un parc éolien déjà en service).

En l’espèce, la Cour apprécie ensuite le niveau d’impact du projet à l’aune de l’étude d’impact réalisée, de l’avis formulé par la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAE)  et des mesures d’évitement et de réduction prévues au dossier (bridages, suivi des espèces, dispositif anticollision…).

L’étude d’impact ayant qualifié le risque d’atteinte de faible ou inexistant (Milan noir, chiroptères et Cigognes noires), la Cour déduit que le parc éolien « n’aura pas impact suffisamment caractérisé sur les différentes espèces de l’avifaune ou de chiroptères recensées localement et reconnues comme présentant une valeur patrimoniale ». Elle en déduit l’absence de nécessité d’une dérogation.

La Cour rejette par ailleurs l’ensemble des autres moyens adverses et condamne les requérants à verser au total 6.000 euros à la société porteuse du projet au titre des frais exposés dans les deux procédures.

Une telle clarification du contrôle exercé est la bienvenue pour tout porteur de projet. En effet, les travaux des bureaux d’études, et in fine les dossiers des porteurs de projets, pouvaient être appréciés de manière variable par les juges du fond sur la base d’analyses purement sémantiques (risques « négligeables », « faibles », « moyens » …), entraînant des divergences jurisprudentielles.

En définitive, lors de l’étude d’impact d’un projet éolien, une attention toute particulière doit être portée sur les mesures d’évitement et de réduction susceptibles d’être adoptées et à la qualification des impacts résiduels. Celles-ci protègent, comme en témoignent les deux arrêts commentés, les projets des effets d’éventuels recours.

Sources :

CE, Section, 9 décembre 2022, n° 463563, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr) ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 22LY00750.pdf ;

CAA Lyon, 7ème chambre, 20 décembre 2022, n° 20LY00753.pdf.

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